در صورتي كه مرتهن با فروش مال مرهون موافقت نموده باشد يا فروش مال مرهون با حفظ حقوق مرتهن انجام شده باشد و فروشنده تعهد به تنظيم سند رسمي كرده باشد الزام وي به تنظيم سند رسمي بلامانع است

نظريه شماره7/5976 مورخ1386/9/11

سؤال: آيا الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي، در صورتي كه مرتهن با انتقال مال مرهون موافقت ننموده باشد، قانوناً جايز است؟

نظريه اداره كل حقوقي قوه قضائيه : با توجه به ماده ٧٩٣ قانون مدني و رأء وحدت رويه شماره ٦٢٠ مورخ1376/8/20 هيأت عمومي ديوان عالي كشور راهن نمي تواند در رهن تصرفاتي نمايد كه منافي حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن. بنابراين، در صورتي كه مرتهن با فروش مال مرهون موافقت نموده باشد يا فروش مال مرهون با حفظ حقوق مرتهن انجام شده باشد و فروشنده تعهد به تنظيم سند رسمي كرده باشد الزام وي به تنظيم سند رسمي بلامانع است . اما اگر مرتهن با انتقال مال مرهون موافقت ننموده يا عدم موافقت خود را با انتقال مال مذكور اعلام نموده باشد و به تشخيص دادگاه الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي با حفظ حقوق مرتهن منافات داشته و مستلزم فك رهن از مال مرهون باشد، دادگاه بايد ضمن الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي او را به فك رهن از مال موضوع معامله نيز محكوم نمايد . بديهي است، در صورتي كه حكم دادگاه مبني بر الزام فروشنده به تنظيم سند رسمي صادر شده باشد، دادگاه بايد شيوه اجراي حكم را به نحوي كه منافي حقوق مرتهن نباشد مشخص نمايد، اعم از اين كه با حفظ حقوق مرتهن يا جلب موافقت وي سند رسمي تنظيم شود و يا قبل از تنظيم سند رسمي از مال مرهون فك رهن به عمل آيد.