ابطال دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 1375/6/21 استانداري همدان و بند يك مصوبه ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري استان همدان

شماره هـ/80/433 1381/11/20
نقل از شماره 16909ـ1381/12/24 روزنامه رسمي‌
شماره هـ/80/433 1381/11/20
تاريخ: 1381/10/29 شماره دادنامه: 386 كلاسه پرونده:80/433
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ‌ديوان عدالت اداري.
شاكي: آقاي ابراهيم شادفر.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 1375/6/21 استانداري همدان و بند يك مصوبه ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري استان همدان.
مقدمه: شاكي طي دادخواست تقديمي ‌اعلام داشته است، كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري استان همدان در تاريخ 1375/2/22 مصوبه زير را به تصويب رسانده‌اند «بند يك ـ كل فضاهاي سبز موجود در شهر كه در داخل حصار يا خارج حصار قرار گرفته و داراي مالكيت خصوصي يا دولتي مي‌باشد به فضاي سبز حفاظت شده تبديل مي‌گردد. منظور اين است كه فضاها‌ي سبز موجود توسط مالكين خصوصي و دولتي بايد حفاظت گردد و قابل تبديل به كاربري ديگري نيست، بديهي است هرگونه تغيير كاربري توسط كميسيون ماده 5 اقدام خواهد شد. خاطرنشان مي‌گردد علاوه بر موارد فوق‌الاشعار فضاهاي سبز پيشنهادي مشاور در طرح تفصيلي همچنان نافذ است.» همچنين برابر دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 1375/6/21 استانداري همدان مقرر گرديده كه از باغات يا فضاهاي سبز حفاظت شده مربوط به اشخاص حقيقي يا حقوقي ميزان 70% به عنوان سهم شهرداري به اين دستگاه منتقل گردد تا پس از آن با موافقت كميسيون ماده 5 با قوانين و مقررات شوراي عالي شهرسازي و نيز شهرداريها مغايرت كامل دارد. زيرا برابر قوانين مذكور مالكين اراضي يا علي‌الاطلاق يا مشروط و منوط به شرايطي مي‌توانند نسبت به تفكيك و ساخت و ساز و فروش اراضي خويش اقدام نمايند و اين امر حق مالكين و تكليف سازمانهاي مربوط و شهرداريها است. از جمله بند 2 ماده 99 قانون شهرداري، ماده 100و ماده 101 قانون مذكور، همچنين ماده 14 قانون زمين شهري مصوب 1366 ضوابط و مقررات تفكيك باغات و مزارع در محدوده شهرها مصوب شوراي عالي شهرسازي و معماري و علي‌الخصوص تبصره يك ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاك مصوت 1367 كه صريحاً در صورت موكول شدن اجرا و تملك املاك و اقع در طرحهاي دولتي به ده سال آينده مالكين اراضي را محق از بهره‌مند شدن حمقوق كامل مالكانه دانسته، در حالي كه مصوبه مذكور به طور مطلق و الي‌الابد تصويب شده نافي حقوق مالكانه اينگونه مالكين گرديده است. اين مصوبه مغايرت صريح با قوانين مذكور داشته و تقاضاي ابطال آن را دارد. اما در خصوص دستورالعمل 29531/61 مورخ 1375/6/21 استانداري همدان كه طي آن در صورتي كه باغات يا فضاي سبز حفاظت شده قصد تفكيك داشته باشند بايد 70% سهم شهرداري را كنار بگذارند و به اين دستگاه انتقال دهند در واقع متضمن يك نقض غرض و ايجاد توهم و يك مخالفت صريح و اجتهاد در مقابل نص است، زيرا از يك سو با مصوبه كميسيون ماده 5 داير بر اينكه كل فضاهاي سبز حفاظت شده و غيرقابل تغيير به كاربري ديگر مي‌باشند مغايرت دارد و براي هر عقل سليم ايجاد توهم مي‌نمايد و از طرفي مغاير با آراء و حدت رويه شماره 48 مورخ 1380/2/25 و 196 مورخ 1379/6/20 و به نوعي اجراء اين دستورالعمل خلاف قانون است لذا تقاضاي ابطال مصوبه و دستورالعمل فوق‌الذكر را دارد. رئيس سازمان مسكن و شهرسازي در پاسخ به شكايت مذكور طي نامه شماره 17360/ك مورخ 1380/12/23 اعلام داشته‌اند، مصوبات كميسيون ماده 5 در تعيين يا تغيير كاربري ملك موضوع دادخواست شاكي در چارچوب قانون و مقررات لازم‌الاتباع بوده و شاكي هيچگونه دليلي مبني بر تخلف از قوانين مورد عمل ارائه نداده است. النهايه صدور حكم بر رد شكايت شاكي مورد استدعا است. مسئول دفتر حقوقي استانداري همدان در پاسخ به شكايت شاكي طي نامه شماره 15303/17/1 مورخ 1381/3/4 اعلام داشته‌اند، الف ـ 1ـ مستحضريد كه براساس بند 4ماده 2بند 2ماده 4 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي معماري ايران تهيه معيارها و ضوابط و آئين‌نامه‌هاي شهرسازي و وظايف محوله در مورد افراز و تفكيك باغات و زمينهاي زراعي واقع در محدوده شهري از وظايف شوراي عالي شهرسازي مي‌باشد و بر همين مبنا «ضوابط و مقررات تفكيك باغات و مزارع در محدوده شهري» در تاريخ 12 فروردين 1362 شكل گرفته و به تصويب شوراي عالي شهرسازي رسيده و قابل اجرا مي‌باشد. 2ـ بند يك مصوبه مرخ 1375/2/22 كميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي و معماري همدان كه مورد اعتراض واقع گرديده بر خلاف نظر شاكي كه مصوبه را بااستناد به ماده 14 قانون زمين شهري اجتهاد در قبال نص دانسته است بايد عرض كرد كه با توجه به وظايف احصا شده شوراي عالي شهرسازي و معماري به ويژه بند 3ماده 2 قانون فوق‌الذكر كه بررسي و تصويب نهائي طرحهاي جامع شهري و تغييرات آن‌ها خارج از نقشه‌هاي تفصيلي و جلب نظر شوراي شهر را در اين خصوص از وظايف شوراي عالي شهرسازي و معماري دانسته است مصوبه معترض عنه تصميم كاملاً مطابق و موافق نص و در راستاي حفظ و گسترش فضاي سبز و به ويژه مطابق ماده 14 قانون زمين شهري كه هرگونه تعديل و تغيير كاربري، افراز و تقسيم و تفكيك باغات و اراضي كشاورزي را با رعايت ضوابط و مقررات مسكن و شهرسازي بلامانع دانسته است مي‌توان يافت. زيرا شوراي عالي شهرسازي و معماري ايران و مصوبات آن از مقررات تفكيك ناپذير مسكن و شهرسازي بشمار مي‌آيد. فلذا ادعاي مخالفت مصوبه مذكور با نص صريح قانون ادعايي بي‌اساس و بدون محمل قانوني مي‌باشد. ب ـ در خصوص دستورالعمل شماره 29531/61 مورخ 1375/6/21 استاندار همدان و قائم مقام شوراي شهر به عرض مي‌رساند، 3ـ مستحضريد هرگونه تغيير كاربري مطابق نص صريح قانون و فراز آخر مصوبه معترض عنه توسط كميسيون ماده 5 و تأييد شوراي عالي معماري و شهرسازي انجام خواهد شد و از آنجائي كه مصوبه مذكور به طور عام همه باغات و اراضي كشاورزي استان را در برگرفته و حفظ كليه فضاهاي سبز در استان عملاامكان پذير نبود، فلذا تغيير كاربري باغات و اراضي كشاورزي عليرغم اصرار به حفظ آن‌ها با موافقت كميسيون ماده 5 امري اجتناب‌ناپذير گرديد. 4ـ از سوئي مطابق لايحه قانوني حفظ و گسترش فضاي سبز در شهرها مصوبه 1359 قطع درختان باغات در محدوده قانوني و حريم شهرها بدون اجازه شهرداري ممنوع گرديده است و از سوي ديگر لازمه تفكيك و افراز و صدور پروانه ساختماني در اين گونه اراضي قطع اشجار موجود در باغات مي‌باشد. 5ـ از آنجايي كه شهرداري‌ها درخصوص توافق با مالكين از رويه‌هاي متفاوتي پيروي مي‌كردند كه در بعضي موارد مورد اعتراض مالكين و درگيري قرار مي‌گرفت استاندار و قت همدان در مقام قائم مقا مي‌شوراي شهر و در راستاي وظايف شهرداري‌ها به ويژه بند 2 ماده 99 قانون شهرداري مصوب 1334 كه تهيه مقررات براي كليه اقدامات عمراني از قبيل قطعه‌بندي و تفكيك اراضي به منظور حفظ بهداشت عمومي ‌را از وظايف شهرداري‌ها دانسته است به منظور ايجاد و حدت رويه بين شهرداري‌ها استان و جلوگيري از سردرگ مي‌مالكين دستورالعمل معترض عنه را صادر نموده‌ است. 6ـ عليهذا چنانچه به متن دستورالعمل دقت شود ملاحظه مي‌گردد كه نه تنها در دستورالعمل مذكور قواعد آمرانه‌اي خلاف نص وضع نگرديده كه موجب تحديد حقوق مالكانه افراد گردد، بلكه اولاً همه پيشنهادات متكي بر توافق مالكين با شهرداري و در راستاي رفع مشكل مالكين بوده و ثانياً اجراي توافقات انجام شده پس از تأييد و تصويب كميسيون ماده 5 و يا كميته طرح‌هاي‌هادي استان و با رعايت مقررات قانوني پيش‌بيني شده است. علي‌ايحال ضمن تأكيد بر اين مطلب كه دستورالعمل و مصوبه معترض‌عنه در چارچوب وظايف قانوني اصدار يافته است رد شكايت شاكي مورد تقاضا است. هيأت عمومي ‌ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق به رياست حجت الاسلام و المسلمين دري ‌نجف‌آبادي و با حضور رؤساي شعب بدوي و رؤسا و مستشاران شعب تجديدنظر تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اكثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‌نمايد.