راي هيئت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 242مورخ 1395/4/1

بسمه تعالي

جناب آقاي جاسبي

مديرعامل محترم روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران

با سلام

يك نسخه از رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره دادنامه 242 مورخ
1395/4/1 با موضوع:

«ابطال مصوبه بيست و ششمين جلسه مورخ 1393/10/28 شوراي اسلامي شهر كرج در
سال 1394 درخصوص عوارض تخلفات ساختماني در قالب عوارض پذيره و اضافه تراكم از
تاريخ تصويب» جهت درج در روزنامه رسمي به پيوست ارسال مي‌گردد.

مديركل هيأت عمومي و سرپرست هيأتهاي تخصصي ديوان عدالت
اداري ـ مهدي دربين

تاريخ
دادنامه: 1395/4/1        شماره
دادنامه: 242      کلاسه پرونده: 94/1032

مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري

شاكي: آقاي
اميد محمدي

موضوع شکايت و
خواسته: ابطال مصوبه
بيست و ششمين جلسه مورخ 1393/10/28
شوراي اسلامي شهر کرج در سال 1394 در خصوص عوارض تخلفات ساختماني در قالب عوارض پذيره
و اضافه تراکم در اجراي مقررات ماده 92 قانون تشکيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت
اداري

گردش‌کار: آقاي اميد محمدي به موجب دادخواستي ابطال مصوبه بيست و
ششمين جلسه مورخ 1393/10/28 شوراي
اسلامي شهر کرج در سال 1394 در خصوص عوارض تخلفات ساختماني در قالب عوارض پذيره و
اضافه تراکم در اجراي مقررات ماده 92 قانون تشکيلات و آيين دادرسي ديوان عدالت
اداري را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:

«رياست محترم ديوان عدالت اداري

با سلام و دعاي خير

احتراماً، اينجانب اميد محمدي در خصوص
مصوبه شوراي شهر کرج (مصوبه بيست و ششمين جلسه شوراي اسلامي شهر کرج مورخ
1393/10/28 بخش پيوستي مربوطه از دفتر تعرفه عوارض شهرداري کرج) راجع به عوارض
تخلفات ساختماني در قالب عوارض پذيره و اضافه تراکم به علت خروج شورا از حدود اختيار
خود و تصويب مقرره برخلاف مفاد قانوني درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذيل به
استحضار آن عالي مقام معروض مي‌دارم:

بخش اول: مشخصات مصوبه مورد اعتراض {مصوبه شوراي شهر کرج در خصوص
عوارض تخلفات ساختماني در قالب عوارض پذيره و اضافه تراکم}

شوراي اسلامي شهر کرج طي مصوبه‌اي
مبادرت به تصويب مقرره‌اي نموده که طي آن علاوه بر جريمه‌هاي موضوع ماده 100 قانون
شهرداري مبالغي تحت عنوانهايي مانند عوارض اضافه بنا و پذيره از شهروندان اخذ مي‌گردد.
متن مصوبه شوراي اسلامي شهر کرج مندرج در دفترچه تعرفه عوارض و بهاي خدمات سال
1394 شهرداري کرج به شرح ذيل است:

«1ـ کساني که مشاعات از جمله پارکينگ،
راهرو، راه پله، انباري و يا هر نوع مشاعات ديگر را تبديل به مسکوني بنمايد و رأي
کميسيون ماده 100 بر ابقاء بنا باشد چون تبديل مورد اشاره جزء زير بناء مفيد محسوب
مي‌شود و باعث افزايش تراکم نيز مي‌شود بنابراين عوارض آن ... محاسبه و اخذ مي‌شود.

2‌ـ عوارض پذيره تجاري و اداري و صنعتي
مازاد بر پروانه ساختماني و يا بناي احداثي بدون پروانه... در صورتي که رأي کميسيون
ماده صد بر ابقا بنا باشد به نرخ منطقه روز دارايي ... محاسبه مي‌گردد.

3ـ تبديل مشاعات از جمله پارکينگ،
راهرو، راه پله، انباري و يا هر نوع مشاعات ديگر به تجاري، اداري و يا صنعتي چنانچه کميسيون ماده 100 رأي بر
ابقاء بنا صادر گردد عوارض ... به
قيمت منطقه روز دارايي محاسبه و اخذ مي‌گردد.»

«عوارض بالکن و پيش‌آمدگي:

1ـ1ـ در صورتي که پيش‌آمدگي در معبر
عمومي به صورت روبسته و زيربناي
مفيد مورد استفاده واحـدهاي مسکوني، تجاري، اداري، صنعتي قرار گيرد علاوه بـر اين
که جزء زير بناي مفيد محسوب و عوارض مربوط وصول خواهـد شـد و علاوه بر آن از هر
مترمربع پيش آمدگي letter-spacing:.1pt">p4 قيمت منطقه‌اي روز دارايي محاسبـه و
اخذ گردد.

1ـ2ـ چنانچه پيش‌آمدگي به صورت روباز و
فاقد ديوارهاي جانبي باشد (تراس) فقط letter-spacing:-.2pt">p2 وصول خواهد شد.»

با عنايت به دلايل و مستندات ذيل مصوبه
مذکور مغاير با ضوابط و قوانين و مقررات است:

بخش دوم: مغايرت مصوبه با قوانين و خروج از اختيارات قانوني (مواد
قانوني که ادعاي مغايرت مصوبه با آن شده و دلايل و جهات اعتراض از حيث مغايرت
مصوبه با قوانين و خروج از اختيارات مرجع تصويب‌کننده):

قانونگذار به شرح ماده 100 قانون شهرداري و تبصره‌هاي آن
انواع تخلفات ساختماني از جمله عدم رعايت اصول شهرسازي يا فني يا بهداشتي يا اضافه
بنا زائد بر مساحت زير بناي مندرج در پروانه ساختماني اعم از مسکوني، تجاري، صنعتي
و اداري را تبيين و مشخص نموده و تعيين تکليف تخلفات ساختماني اعم از تخريب، تعطيل
و اعاده به وضع مجاز و يا تعيين جريمه را در صلاحيت کميسيونهاي مقرر در ماده مزبور
قرار داده است. توضيح اين که با عنايت به اين که قانونگذار در زمينه مرجع تعيين
عوارض و کيفيت احتساب جرايم تخلفات ساختماني و وصول آنها در ماده 100 قانون
شهرداريها تعيين تکليف نموده، بنابراين مفاد مصوبه شوراي اسلامي شهر کرج که متضمن
وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض پذيره و اضافه تراکم و تخلفاتي مانند پيش‌آمدگي
بالکن، علاوه بر جرايم تخلفات ساختماني مي‌باشد، خارج از حدود اختيارات قانوني
شوراي شهر مي‌باشد. توضيح اين که ماده صد قانون شهرداري و تبصره‌هاي آن (تبصره‌هاي
2 و 3) حکم بناهاي مازاد بر تراکم و ساير موارد را از لحاظ نحوه رسيدگي، تعيين
جريمه، ميزان و نحوه وصول آن معين کرده است. به صراحت تبصره‌هاي 1، 2، 3 و 4 ماده
مزبور بعد از اتخاذ تصميم توسط کميسيون موضوع تبصره يک آن ماده، شهرداري مکلف به
وصول جريمه بر اساس نظر کميسيون مي‌باشد. ليکن
شوراي شهر کرج بدون وجود اختيار قانوني اقـدام به صدور مصوبه فوق‌الذکر
نموده و در آن علاوه بر جريمه کميسيون ماده صد، دريافت عوارض متعلقه (پذيره و
اضافه تراکم و پيش‌آمدگي بالکن) نسبت به بناي خلاف را نيز مقرر کرده است. اين در
حالي است که در مانحن فيه، قانون شهرداري، صريحاً شـهرداري را مکلف به وصول جريمه بر اساس نظر کميسيون ماده صد کرده  است. بر اين اساس مصوبه فوق‌الذکر فاقد
وجهه قانوني و خارج از حيطه اختيارات بوده و عدول شوراي شهر کرج از موازين قانوني
مي‌باشد.

با عنايت به مطالب فوق اخذ وجوه مذکور
بر خلاف ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت نيز مي‌باشد. در اين قانون
دريافت هر گونه وجه، کالا و يا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقيقي و حقوقي توسط
نهادهاي عمومي غير دولتي غير از مواردي
که در مقررات قانوني مربوط معين شده يا مي‌شود ممنوع شده است و از آن جا که اخذ وجوهي به عنوان «عوارض پذيره» و «عوارض اضافه بنا» و «
عوارض پيش‌آمدگي بالکن» خلاف قانون شهرداريها دانسته شده لذا هيچ توجيهي براي اخذ
اين وجوه پذيرفته نيست.

مغايرت مصوبه با آراء هيأت عمومي ديوان
عدالت اداري:

اخذ عوارض اضافه بنا و تراکم و پذيره علاوه بر جريمه‌هاي
مندرج در تبصره‌هاي ماده 100 به غير از اين که
خلاف مقررات مي‌باشد مغاير رويه قضايي نيز هست. به عنوان نمونه آراء ذيل
قابل ذکر است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در آراء متعددي به صراحت، اصل موضوع
مورد استفاده توسط شوراي اسلامي شهر کرج جهت وضع و تعيين عوارض سالانه را غير
قانوني و مورد ابطال قرار داده است. ليکن علي‌رغم اعلان آراي مذکور در روزنامه
رسمي يا حتي اعلام مستقيم آن توسط اشخاص به آن شورا، تأثيري در روند نادرست آن
شورا نداشته و مرجع مذکور يا نسبت به موضوع بي‌اعتنا بوده و يا با ايجاد تبصره‌ها
و به اصطلاح ايجاد شاخ و برگ اضافي به اصل
موضوع ابطالي توسط هيأت عمومي ديوان عدالت اداري، موجبات دور زدن قوانين و
آراي آن ديوان را فراهم مي‌نمايد.

1ـ اخذ عوارض اضافه بنا در تخلفات ساختماني علاوه بر جريمه
مندرج در تبصره‌هاي ماده 100 خلاف ماده مذکور و تبصره‌هاي مقرر است، با توجه به
اين که قانونگذار در خصوص اضافه بنا يا تخلفات ساختماني به شرح تبصره‌هاي ماده 100
قانون شهرداري اصلاحي سال 1358، تعيين تکليف کرده آن قسمت از مصوبه شوراهاي اسلامي
شهر در تجويز اخذ عوارض اضافه بنا خلاف قانون و خارج از حدود اختيارات مرجع وضع مي‌باشد.
(رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 770 ـ 1391/11/2)

2ـ وضع قاعده آمره در خصوص وصول عوارض
زير بنا، پذيره، اضافه تراکم علاوه بر جرايم تخلفات ساختماني
خلاف قانون است. (رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به دادنامه شماره 354 لغايت 358 ـ 1380/11/14)

3ـ پس از الزام مالک به پرداخت جريمه
تخلفات ساختماني، وضع عوارض خاص در
خصوص احداث بناي مازاد بر تراکم مندرج در پروانه ساختماني با احکام مقنن در باب
تفويض اختيار وضع عوارض به شوراي اسلامي شهر منافات و مغايرت دارد..... (رأي هيأت
عمومي ديوان عدالت اداري به دادنامه شماره 848 ـ 1387/12/11)

علاوه بر موارد فوق مستند به رأي هيأت
عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 42 ـ 1388/2/6 «امکان تغييرکاربري مشاعات و يا
قسمتهاي اختصاصي ساختمان که به عنوان پارکينگ مي‌باشد، وجود ندارد.» اين در حالي
است که مصوبه شوراي شهر کرج چنين امري را مجاز دانسته است.

با توجه به اين که ديوان عدالت اداري
در آرايي مشابه اخذ چنين وجوهي از اضافه بنا در شهرهاي ديگر را خلاف قانون قلمداد
کرده و به استناد ماده 301 که مقرر مي‌دارد: « کسي که عمداً يا اشتباهاً چيزي را
که مستحق نبوده است دريافت کند ملزم است که آن را به مالک تسليم کند.» و ماده 302
قانون مذکور که اشعار مي‌دارد: « اگر کسي که اشتباهاً خود را مديون مي‌دانست آن دين
را تأديه کند حق دارد از کسي که آن را بدون حق، اخذ کرده است استرداد نمايد.» همچنين
ماده 303 در اين رابطه تصريح دارد که: «هر کسي که مالي را من غير حق، دريافت کرده
است ضامن عين و منافع آن است اعم از اين که به عدم استحقاق خود عالم باشد يا
جاهل.» شهرداري کرج با مصوبه مذکور نسبت به اخذ چنين مبالغي خلاف قانون و من غير
حق، مبادرت مي‌ورزد. لذا جلوگيري از اخذ اين وجوه غير قانوني مستلزم اقدام اعضاي
محترم هيأت عمومي ديوان عدالت اداري براساس ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري سال
1392 مبني بر ابطال مصوبه از زمان تصويب مي‌باشد. ضمن اين که اعمال ماده 92 قانون
ديوان عدالت اداري مي‌تواند مانع از تجري شوراي شهر و شهرداري کرج گردد.

بنا به مراتب و نظر به اين که مصوبه
شوراي اسلامي شهر کرج در خصوص عوارض تخلفات ساختماني در قالب عوارض پذيره و اضافه
تراکم با ماده 100 قانون شهرداريها مغايرت دارد وضع عوارض توسط شوراي اسلامي مذکور
در تجويز اخذ عوارض پذيره و اضافه تراکم خلاف قانون و خارج از حدود اختيارات آن
شورا مي‌باشد، لذا مستنداً به مواد 13، بند 1 ماده 12، 88 و 92 قانون ديوان عدالت
اداري سال 1392 استدعاي ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر کرج و جلوگيري از اخذ عوارض
غير قانوني شهرداري کرج را از زمان تصويب و خارج از نوبت دارم.»

متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زير
است:

جدول شماره 5

عوارض و تخلفات ساختماني از 1369/1/20
لغايت 1380/12/29

جدول شماره 6

عوارض و تخلفات ساختماني از 1381/1/1
لغايت 1385/12/29

1ـ کساني که مشاعات از جمله پارکينگ، راهرو، راه پله، انباري
و يا هر نوع مشاعات ديگر تبديل به مسکوني بنمايد و رأي کميسيون ماده 100 بر ابقاء
بنا باشد و چون تبديل مورد اشاره جزء زيربنا مفيد محسوب مي‌گردد و باعث افزايش
تراکم نيز مي‌شود بنابراين عوارض آن بر مبناي جدول 1و 2 با قيمت منطقه‌اي روز
دارايي محاسبه و اخذ مي‌شود.

2ـ عوارض پذيره تجاري و اداري و صنعتي
مازاد بر پروانه ساختماني و يا بناهاي احداثي
بدون پروانه ساختماني از تاريخ 1369/1/20 تا 1380/12/29 و از تاريخ 1381/1/1 تا 1385/12/29 در صورتي که رأي کميسيون ماده 100 بر ابقاء
بنا باشد به نرخ قيمت منطقه‌اي روز دارايي به شرح جدول 5 و 6 محاسبه مي‌گردد.

3ـ تجاريهايي که در کاربري غير مرتبط
احداث شده در کميسيون ماده 100 رسيدگي و
رأي بر ابقاء و تجاري نيز تثبيت شده باشد و چنانچه درخواست بالکن داخل تجاري و يا
انباري تجاري را دارند علاوه بر عوارض قانوني برابر جدول 3 و 4 بهاي خدمات آن اخذ
و پروانه ساختماني صادر مي‌شود.

4ـ تبديل مشاعات از جمله پارکينگ، راهرو، رواق، راه پله و
انباري يا هرنوع مشاعات ديگر به تجاري اداري و يا صنعتي چنانچه کميسيون ماده 100
رأي بر ابقاء بنا صادر گردد عوارض بر منباي تعرفه جدول شماره 3 و به قيمت منطقه‌اي
روز دارايي محاسبه و اخذ مي‌گردد.

رئيس ديوان عدالت اداري در اجراي ماده 92 قانون تشکيلات و
آيين دادرسي ديوان عدالت اداري مصوب سال 1392
موضوع را به هيأت عمومي ارجاع مي‌کند و به موجب نامه شماره 94/1033ـ
1395/3/29 از شوراي اسلامي شهر کرج درخواست شد نمايندگان خود را براي شرکت در جلسه
هيأت عمومي دعوت کنند.

هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ 1395/4/1 با حضور
رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب ديوان و با حضور نمايندگان شوراي اسلامي شهر کرج
تشکيل شد. پس از بحث و بررسي با اکثريت آراء به شرح زير به صدور رأي مبادرت کرده
است.