راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره هـ/88/223 ،مورخ 1391/10/18

تاريخ دادنامه: 1391/9/20 شماره دادنامه: 627 کلاسه پرونده: 88/223
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري
شاكي: آقاي مهدي به‌آبادي
موضوع شکايت و خواسته: ابطال بخش ( الف) و بندهاي 1 الي 7 از بخش (ج) مصوبه شماره 5106 ـ 1383/11/8 شوراي اسلامي شهر گرگان
گردش کار: شاکي طي دادخواست تقديمي و لايحه تکميلي، ابطال بخش ( الف) و بندهاي 1 الي 7 بخش (ج) مصوبه شماره 5106 ـ 1383/11/8 شوراي اسلامي شهر گرگان را خواستار شده و در جهت تبيين خواسته اعلام کرده است که:
«احتراماً، به استحضار عالي مي‌رساند، اعضاي شوراي اسلامي شهر گرگان در جلسه 124 رسمي و علني خود، طي مصوبه شماره 5106 ـ 1383/11/8، با پيشنهاد شهرداري گرگان به شماره 1/52577 ـ1383/6/14 موافقت و دستورالعملي در خصوص نحوه اخذ رايگان درصدهايي از املاک اشخاص (در مرحله موافقت با تفکيک يا افراز اراضي يا تغيير کاربري) به عنوان سهم شهرداري و اخذ مبالغ قابل توجهي، تحت عنوان عوارض شناور از مالکان اراضي داخل محدوده خدماتي شهر گرگان را تصويب کردند، که مصوبه مذکور، طي نامه شماره 5151 ـ 1383/11/10، جهت اجرا به شهرداري گرگان ابلاغ شده است. نظر به اين که شهرداري گرگان بر اساس بخش الف و ج مصوبه مذکور، در صورت مراجعه اشخاص براي هر گونه درخواست قانوني براي املاک خود به شهرداري گرگان، به اجبار وجـوه قابل توجهي تحت عنوان عوارض شناور، بابت تغيير کاربري فـضاي سبز املاک واقع در طرح تفصيلي مصوب 1379 و تفکيک آنها اخذ و حتي به استناد بند 7 و 4 و 3 بخش ج مصوبه مذکور، 15 الي 25 درصد از کل املاک اشخاص را، مازاد بر اراضي شبکه معابر به وجود آمده است، به اجبار، بابت تغيير کاربري، از کاربري فضاي سبز در طرح تفـصيلي شهر گـرگان مصوب سال 1379، به کاربري مسکوني، به عنوان سهم شهرداري درخواست تملک به صورت رايگان مي‌نمايد، لذا با توجه به موارد شرعي و قانوني مفصله ذيل، نظر به اين که مصوبه فوق‌الذکر در بند 7 و 4 و 3 بخش ج، خلاف شرع و کلاً در بخش الف و بند 1 الي 7 بخش ج نيز، خلاف قانون و خارج از اختيارات قانوني اعضاي شوراي شهر گرگان تصويب شده، استدعاي ابطال آن را به استناد قسمت دوم اصل 170 قانون اساسي و ماده 1 و بند 1 ماده 19 و ماده 42 و 41 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385، از تاريخ اجرا از آن مرجع دارم.
اولاً: با عنايت به احکام بيع در قانون مدني و رساله امام خميني (ره) که خريد و فروش املاک بايستي اختياري و در کمال آزادي و رغبت انجام پذيرد و در غير اين صورت از موارد غصب به حساب خواهد آمد و اين که در موازين اسلام و قوانين جاري اخذ مجاني نـداريم، لذا بنـد 7 و 4 و 3 بخش ج مصوبه مذکور، که درصدهايي از املاک اشخاص را در قـبال اجازه تغييرکاربري از فضاي سبز به مسکـوني، به رايگان به تملک شهرداري درآيد، برخلاف ماده 32 و 30 قانون مدني و اصل 47 و 22 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و خلاف اصل تسليط و اعتبار و حرمت مالکيت مشروع اشخاص و مغاير با نظر قانونگذار در مواد 9 و 6 و 5 و 4 و 1 قانون نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه هاي عمومي، عمراني و نظامي دولت مصوب 1358 و ماده واحده نحوه تقويم املاک و اراضي موردنياز شهرداريها مصوب1370 بوده و خلاف موازين شرعي و قانوني است.
ثانياً: قانون اساسي دريافت هرگونه وجه از اشخاص را منوط به تدوين قانون و مقررات خاص در اين زمينه مي‌داند، نظر به اين که وضع قاعده آمره مشعر بر الزام اشخاص به پرداخت هر گونه وجه در قـبال استفاده از تسـهيلات و خدمات دولتي، اختصاص به قوه مقننه و يا مأذون از قبل قانونگذار دارد، لهذا محرز مي‌شود که بخش الف و بند 1 الي 7 بخش ج عوارض تحت عنوان شناور، مصوب شوراي شهر گرگان در يک اقدام تقنيني که در صلاحيت خاص مجلس شوراي اسلامي است، مبادرت به وضع قانون و گام نهادن
در فراتر از حدود اختيار مقام واضع و بر خلاف اصل 105 و 51 قانون اساسي و وظايف محوله در قانون شوراها کرده است.
ثالثاً: به استناد قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367، واحدهاي دولتي و شهرداريهاي ذي‌ربط مکلف هستند، که نسبت به انجام معامله قطعي و انتقال سند رسمي و پرداخت بها يا عوض ملک واقع در طرح و اجراي طرح مصوب در مهلت مقرر در قانون اقدام نمايند و با انقضاي مدت مزبور به شرح تبصره يک ماده واحده قانون مذکور، در صورت عدم اجراي طرحهاي مصوب فوق‌الذکر در مهلت قانوني، حق اعمال انحاء حقوق مالکانه را براي مالکان به رسميت شناخته است، همان طور که در دادنامه شماره 169ـ 1381/5/27 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري نيز به اين نکته تصريح شده است کـه طرحهاي دولتي و شهرداريها در صـورت عـدم اجرا در مهلت مقرر در قانون در مقام اعمال حقوق مالکانه منتفي و کان لم يکن بوده و مالکان اين قبيل اراضي حسب مورد استحقاق اخذ پروانه احداث ساختمان مسکوني يا... را دارا مي‌باشند، لذا بند 1 الي 7 بخش ج مصوبه تحت عنوان عوارض شناور، در مورد موافقت با تغيير کاربري املاک واقع در محدوده خدماتي طرح تفصيلي شهر گرگان مصوب 1379، که براي آن در طرح مزبور کاربري فضاي سبز عمومي و خصوصي مصوب و با انقضاي مدت 18 ماهه مهلت قانوني آن، شهرداري جهت تغيير کاربري به مسکوني مبالغي و يا حتي درصدهايي از کل زمين را به صورت رايگان درخواست تملک کرده است، با توجه به مراتب قانوني فوق خلاف شرع و قانون و خارج از اختيارات قانوني آن شورا در تصويب مصوبه مذکور بوده است.
رابعاً: برابر مواد 23 و 2 و 1 قانون نوسازي و عمران شهري مصوب سال 1347 با اصلاحات بعدي، از جمله اهداف قانونگذار در تصويب اين قانون، نوسازي و عمران و اصلاحات اساسي و تأمين نيازمنديهاي شهري است که به همين منظور شهروندان مکلف به پرداخت عوارض خاص ساليانه، به مأخذ 1 درصد بهاي اراضي و ساختمانها هستند و اين که شهرداري مجاز باشد براي استفاده از همان اهداف، وجوه ديگري را تحت عنوان عوارض شناور به شرح مصوبه موصوف مطالبه نمايد، مجوز قانوني ندارد.
خامساً: با تصويب قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي جمهوري اسلامي ايران از ابتداي سال 1382 برقراري و دريافت هر گونه وجوه از جمله ماليات و عوارض اعم از ملي و محلي و... به موجب قانون تجميع عوارض صورت مي‌پذيرد و کليه قوانين و مقررات به برقراري، اختيار و يا اجازه برقراري و دريافت وجوه به استثناء مواد مندرج در قسمت اخير ماده مزبور، از ابتداي سال 1382 لغو شده است، نظر به عموم و اطلاق قانون فوق‌الاشاره و حکومت آن بر قانون تشکيلات، وظايف شوراهاي اسلامي کشور مصوب 1375 و فسخ قسمتهايي از قانون اخيرالذکر، در نتيجه اختيارات شوراهاي اسلامي صرفاً به تبصره يک ماده 5 قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم...، محدود مي‌شود و وضع هر نوع عوارض توسط شوراهاي اسلامي سراسر کشور خارج از محدوده تبصره1 ماده5 مذکور، خلاف قانون و خلاف اختيارات قانوني به استناد رأي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به شماره 361 ـ 1382/9/9 مي‌باشد، که اين موضوع شامل مصوبه شماره 5106 ـ 1383/11/8 شوراي شهر گرگان که تحت عنوان عوارض شناور به شماره 5151 ـ1383/11/10 به شهرداري گرگان جهت اجرا ابلاغ شده است، مي‌باشد، چرا که برقراري وصول مبالغ مذکور در بخش الف و بند 6 و 5 و 2 و 1 بخش ج و تملک رايگان درصدهايي از املاک اشخاص در بند 7 و 4 و 3 بخش ج مصوبه مذکور اصلاً عنوان عوارض ندارد و اخذ آن تحت عنوان نرخ خدمات نيز موضوعيت ندارد، به اين علت که شهرداري از اين بابت خدمتي را ارائه نمي دهد تا مجاز به وصول و تملک ما به ازاي آن باشد، لذا به طور قطع و يقين از شمول بند 26 و 16 ماده 71 قانون شوراها نيز خارج است.
سادساً: ماده 101 قانون شهرداريها تصريح دارد که معابر و شوارع عمومي که در اثر تفکيک اراضي احداث مي‌شـوند، متعلق به شهرداري است و در قبال آن هيچ وجهي به صاحب آن پرداخت نخواهد شد و حقوق قانوني شهرداريها در خصوص موافقت با تفکيک اراضي و منحصراً تملک رايگان معابر و شوارع حاصل از تفکيک، تعيين و احصاء کرده است و مشخص است که قانونگذار در اين ماده قانوني و ساير قوانين، اجازه اخذ درصدهايي از اراضي اشخاص به صورت رايگان و يا اخذ وجهي به جاي آن، تحت عنوان هر گونه عنواني، جهت موافقت با تفکيک يا عوارض تفکيک را نداده است، خصوصاً که به موجب آراء متعدد صادر شده از هيأت عمومي ديوان عدالت اداري از جمله رأي اخيرالصدور به شماره 864 ـ 863 ـ 1387/12/18، الزام مالک يا مالکان به پرداخت هر گونه وجهي به شهرداري در قبال تفکيک يا تفکيک غيرمجاز را، خلاف اصل تسليط به شرح اصل 22 قانون اساسي و در تعارض با حق مالکيت مشروع اشخاص و خارج از اختيارات قانوني شوراها در بند 26 و 16 ماده 71 قانون شوراها مصوب 1375 تشخيص داده است، چرا که مستحضر هستيد، تأمين نيازمنديهاي شهرداريها جز در موارد مصرح در قانون، مستلزم رعايت مراحل قانوني خاص خودش است.
رياست محترم ديوان عدالت اداري، با توجه به مراتب قانوني و شرعي فوق و آراء مشابه صادر شده از هيأت عمومي به شماره‌هاي 316 ـ 1386/5/2 و 197 ـ 1386/4/3 و
211 ـ 1385/4/11 ابطال بخش الف و بند 1 الي 7 بخش ج مصوبه خلاف قانون و شرع شوراي شهر گرگان را به شماره 5106 ـ 1383/11/8 که طي شماره 5151 ـ 1383/11/10 به شهرداري گرگان تحت عنوان عوارض شناور جهت اجرا ابلاغ شده است، از تاريخ ابلاغ مصوبه مذکور، تمنا دارم.»
مقررات مورد اعتراض شاکي در مصوبه شماره 5106 ـ 1383/11/8 شوراي اسلامي شهر گرگان به قرار زير است:
«الف:
1ـ عوارض تفکيک در خصوص اخذ عوارض تفکيک غيرمجاز، تفکيک مجدد، طبق فرمهاي مصوب شوراي شهر به شماره 3679 ـ1381/9/24 و 3628 ـ1381/9/22 اقدام گردد.
2ـ ضوابط تفکيک تا 10% زير حدنصاب تفکيک P 2 محاسبه عوارض گردد.
ضوابط تفکيک تا 15% زير حدنصاب تفکيک P 3 محاسبه عوارض گردد.
ضوابط تفکيک تا 20% زير حدنصاب تفکيک P 4 محاسبه عوارض گردد.
ضوابط تفکيک تا 25% زير حدنصاب تفکيک P 5 محاسبه عوارض گردد.
(P قيمت منطقه‌اي هر سال)
ج: تغيير کاربري جهت عرصه به مسکوني همجوار:
1ـ در خصوص فضاي سبز عمومي در املاک تا 500 مترمربع P 3 محاسبه گردد.
2ـ در خصوص فضاي سبز عمومي در املاک تا 1000 مترمربع (مازاد بر 500 مترمربع) P 5 محاسبه گردد.
3ـ در خصوص فضاي سبز عمومي بيش از 1000 متر تا 5000 مترمربع بر اساس 15% خالص از کل زمين (بدون شبکه معابر) به شهرداري واگذار گردد.
4ـ در کاربريهاي فضاي سبز عمومي بيش از 5000 مترمربع 35% از کل ملک به عنوان کاربري عمومي (يا معوض طرحها) به شهرداري واگذار گردد مشروط به اين که سطح سهم خالص شهرداري (جدا از شبکه معابر) کمتر از 25% کل قطعه نباشد.
5 ـ در کاربريهاي پارکينگ و حمل و نقل و انبارها جهت تغيير کاربري به ازاي هر مترمربع عيناً مانند فضاي سبز عمومي عمل شود.
6 ـ در تغيير کاربري فضاي سبز خصوصي به مسکوني تا 500 مترمربع رايگان و مازاد 500 مترمربع تا 5000 مترمربع P 3 لحاظ شود.
7ـ در زمينهاي بـا کاربري فـضاي سـبز خـصوصي بيـش از 5000 مـترمربع 25% از کل مـلک به عنوان کاربري عمومي (يا معوض طرحها) به شهرداري واگذار گردد مشروط به اين که سهم خالص شهرداري (جدا از شبکه معابر) کمتر از 15% کل قطعه نباشد.»
در پاسخ به شکايت شاکي، رئيس شوراي اسلامي شهر گرگان طي لايحه شماره 7/34616/883 ـ 1388/4/10 توضيح داده است که:
«به استناد ماده 101 قانون شهرداري، اداره ثبت اسناد و دادگاهها مکلفند در موقع تقاضاي تفکيک اراضي محدوده شهر و حريم آن عمل تفکيک را طبق نقشه‌اي انجام دهند که قبلاً به تصويب شهرداري رسيده باشد.
بعضي از مالکان اراضي فاقد سند، اراضي سطح شهر را به صورت غيرمجاز و مغاير با ضوابط تفکيک و بدون در نظر گرفتن عرض واقعي گذر و همچنين غالباً مخالف با ضوابط طرحهاي تفصيلي، قطعه‌بندي کرده و قطعات را به اشخاص فروخته است و از اين عمل سود کلان مي‌برند و در عوض شهرداري را مواجه با هزينه‌هاي سرسام‌آور در اجراي طرحها اعم از احداث يا تعريض معابر و تملک طرحهايي از قبيل فضاي سبز و خدمات عمومي و.... مي‌نمايند، از طرف ديگر خريداران اين قطعات با عنايت به برخي قوانين از جمله ماده 147 قانون اصلاحي ثبت موفق به اخذ سند مالکيت شده است و از شهرداري نيز انتظار خدمت‌رساني دارند. علي‌هذا شهرداري گرگان با عنايت به بند26 ماده55 (وظايف شهرداري) قانون شهرداري به منظور جبران قسمتي از اين هزينه‌ها لايحه‌اي را به منظور برقراري عوارض خاص از زمينهايي که بدين نحو و به صورت غيرمجاز قطعه‌بندي شده و مساحت قطعات هم زير حدنصاب تفکيک است و همچنين مالکاني که قصد تغيير کاربري اراضي خود را دارند به شورا تقديم و شوراي اسلامي شهر گرگان به استناد بند 16 ماده 71 و ماده77 قانون شوراها مصوب سال 1375 پيشنهاد شهرداري را با اصلاحاتي مورد تصويب قرار داد و طي مصوبه شماره 5106 ـ 1383/11/8 جهت اجرا به شهرداري ابلاغ و شهرداري نيز با رعايت تبصره ذيل ماده 77 و ماده 80 قانون شوراها مصوب سال 1375 اقدام به اخذ عوارضهاي تصويب شده مي‌نمايد. لذا استدعا دارد موارد فوق در رسيدگي مطمح قرار گيرد.»
در ارتباط با ادعاي شاکي، مبني بر مغايرت مقررات مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبير شوراي نگهبان به موجب نامه شماره 37888/30/89 ـ 1389/1/22 اعلام کرده است که:
«اخذ اراضي به نحو مذکور و به طور رايگان در بندهاي (7) و (5) و (4) بخش (ج) از مصوبه مربوط خلاف موازين شرع شناخته شد.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت مي‎کند.