راي هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شماره ه-/89/116 ،مورخ 1391/6/5

تاريخ دادنامه: 1391/5/2
شماره دادنامه: 247
کلاسه پرونده:
89/116
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي
 ديوان عدالت اداري
شاكي: آقايان محمود و کيوان کرمستجي به وکالت از آقايان 1- پرويز ناظري گرمکاني 2- عباسعلي فرهمنديان 3- مهدي رحيمي 4- محمدعلي رحيمي
 موضوع شکايت و خواسته: ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر بندرعباس در قسمت اخذ عوارض تغيير کاربري از انبارها به تجاري و ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ 1383/9/26 با شهرداري بندر عباس
 گردش کار: به موجب بند 13 از صورتجلسه شماره 71- 1382/11/5 شوراي اسلامي شهر بندرعباس مقرر شده است که:

«13- پس از بحث و بررسي در جلسات 71، 70، 69 و 68 شوراي اسلامي شهر بندرعباس نامه شماره 36309/1 مورخ 1382/10/15 شهرداري بندرعباس موضوع لايحه درآمدي شهرداري مشتمل بر تعرفه هاي عوارض، درآمد، بهاي خدمات، جرائم و تخلفات شهري و غرامتها بعلاوه آيين نامه اصولي و اجرايي آن مستند به تبصره يک ماده 5 قانون اصلاح موادي از قانون برنامه سوم توسعه (قانون تجميع عوارض) مطرح و بنا به اختيارات بند 26 و 16 ماده 71 و ماده 77 قانون تشکيلات، وظايف و انتخابات شوراهاي اسلامي و انت-خابات شهرداران م-صوب 1375 و در اج-راي ماده 74 و 55 قان-ون ش-هرداري مصوب 1334 و ماده 30 آيين‌نامه مالي شهرداريها تعرفه عوارض بهاي خدمات و ساير درآمدهاي شهرداري بندرعباس مشتمل بر 53 صفحه و 472 رديف و آيين نامه اجرايي وصول عوارض و درآمد، بهاي خدمات شهري بندرعباس مشتمل بر 14 صفحه به تصويب شوراي اسلامي شهر بندرعباس رسيد.»

و در رديف 448 از مصوبه مذکور مقرر شده است:


448- تغيير کاربري (با ضرورت تشخيص)

 آقايان محمود و کيوان کرمستجي به وکالت از آقايان پرويز ناظري، عباسعلي فرهمنديان، مهدي رحيمي و محمدعلي رحيمي به موجب دادخواستي ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر بندرعباس در قسمت اخذ عوارض تغيير کاربري از انبارها به تجاري و ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ 1383/9/26 با شهرداري بندرعباس را خواستار شده‌اند و در جهت تبيين خواسته توضيح داده‌اند که:
 احتراماً، به استحضار مي‌رساند، موکلان که اعضاي هيأت مديره و مديرعامل شرکت هنگام خودرو گامرون در بندرعباس هستند به منظور احداث و راه اندازي نمايندگي و تعميرگاه شرکت ايران خودرو در بندرعباس قطعه زميني به پلاک 86 فرعي از 3376 اصلي (قطعه 69) واقع در بخش يک بندرعباس، توسط يکي از شرکاء (آقاي پرويز ناظرگرمکاني) خريداري و براي اخذ پروانه ساختماني به شهرداري بندرعباس مراجعه مي‌کند. با توجه به کاربري انبارهاي زمين مرقوم شهرداري در ازاي تغيير کاربري به تجاري درخواست واگذاري مقدار 1800 مترمربع از ملک مذکور به طور رايگان مي‌کند و در اين رابطه با توج-ه به مصوبه شوراي اسلامي شهر بندرعباس اقدام به تنظيم صورتجلسه‌اي به تاريخ 1383/9/26 تحت عنوان توافقنامه با احد از موکلان (احد از شکات آقاي پرويز ناظري‌گرمکاني) مي‌نمايد بدين شرح که در ازاي واگذاري رايگان مقدار 1800 (يک هزار و هشتصد مترمربع) از پلاک فوق به نام شهرداري پيشنهاد تغيير کاربري آن به شوراي شهر و سپس به کميسيون ماده 5 را بنمايد و در اين رابطه يک فقره چک به شماره 737514 عهده بانک صادرات ايران شعبه سه راه برق بندرعباس به مبلغ 000/000/600/3 ريال از مشاراليه دريافت کرده است. علي هذا با عنايت به مراتب معروضه چون اولاً: تغيير کاربري در صلاحيت انحصاري شهرداري و يا در صلاحيت شوراي اسلامي شهر نبوده است و از اختيارات کميسيون ماده 5 قانون شهرسازي و معماري است لذا شهرداري قانوناً و شرعاً حق چنين اقدامي را ندارد. ثانياً: صورتجلسه مذکور حتي اگر شرعي و قانوني هم مي‌بود که نيست، مغاير با مصوبه مورد نظر شوراي شهر ( که اين مصوبه هم خلاف موازين شرعي و قانوني است) مي‌باشد زيرا مصوبه مذکور در تغيير کاربري از انبارها به تجاري سهم شهرداري را 25% ملک تعيين کرده است در حالي که واگذاري 1800 مترمربع از مل-ک مذکور که م-ساحت آن 5400 متر مربع است بيش از 25% مي‌باشد. ثالثاً: هم مصوبه شوراي شهر بندرعباس و هم توافقنامه مورخ 1383/9/26 شهرداري بندرعباس داير به واگ-ذاري 1800 متر مربع از پلاک م-لکي موکلان به طور رايگان به شهرداري شرعاً و قانوناً خلاف است و اصولاً اين اقدام بر خلاف قانون و اصل تسليط و حرمت مالکيت مشروع اشخاص است و وادار کردن احد از موکلان (احد از شکات) به امضاي صورتجلسه توسط شهرداري خلاف شرع و قانون بودن آن را توجيه نخواهد کرد.
موضوع فوق مصداق بارز تصميمات قبلي آن ديوان من جمله آراء قبلي هيأت عمومي آن ديوان رأي شماره 386- 387- 1378/11/24 (منتشر شده در روزنامه رسمي 1641- 1379/5/5) و رأي شماره 196- 1379/6/20 (منتشر شده در روزنامه رسمي 16269-1379/10/11) و رأي شماره 316-1386/5/2 (منتشر شده در روزنامه رسمي 18271- 1386/8/29) و رأي شماره 437- 348 مورخ 1386/6/25 (منتشر شده در روزنامه رسمي 18285- 1386/9/15) و سرانجام رأي شماره 964- 1386/9/11 (منتشر شده در روزنامه رسمي 18354-1386/12/11) است علي‌هذا نظر به جهات معروضه ضمن تقديم 6 برگ فتوکپي مستندات و مدارک مربوطه استدعاي ابطال بند 448 مصوبه شوراي اسلامي شهر بندرعباس تحت عنوان تغيير کاربري (از انبارها به تجاري) و نيز ابطال صورتجلسه تنظيمي توسط شهرداري بندرعباس تحت عنوان توافقنامه مورخ 1383/9/26 به علت خلاف قانون و شرع بودن را دارد. ضمناً ابتدا استدعاي صدور دستور موقت بر عدم اجراي صورتجلسه داير بر واگذاري 1800 متر مربع از ملک مورد بحث به شهرداري و عدم وصول چک دريافتي از موکلان را دارد.
در پاسخ به اخطار صادر شده از سوي اداره کل هيأت عمومي ديوان عدالت اداري براي وکلاي شکات مبني بر ذکر موارد مغايرت مصوبه مورد اعتراض با قانون، وکلاي شاکيان به موجب لايحه اي اعلام کرده اند که:
مصوبه م-ذکور نه تنها خلاف قانون است بلکه خارج از حدود اختيارات مرجع تصويب‌کننده است، بدين وسيله موارد خلاف قانون و خارج از حدود اختيار را به شرح ذيل اعلام مي دارد:
 اول - دلايل و مستندات خلاف قانون

1- مواد 30 و 31 قانون مدني
 2- مقررات اسباب تملک در قانون مدني
 3- اصول 47 و 170 قانون اساسي
 4- ماده يک لايحه قانوني نحوه خريد و تملک اراضي و املاک براي اجراي برنامه‌هاي عمومي و عمراني و نظامي دولت مصوب 1358/11/17 شوراي انقلاب و ساير مواد مرتبط در قانون فوق درباره لزوم پرداخت بهاء اراضي مورد نياز دولت و شهرداريها (مواد 3 و 4 و 5 و 9 و 10)
 5 - ماده واحده موضوع قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367/8/29

دوم - دلايل خارج از حدود اختيار
پنج فقره آراء صادره از هيأت عمومي آن ديوان مستند به موارد قانوني فوق که مبين عدم اختيار مرجع تصويب‌کننده مصوبه مورد شکايت مي‌باشد و در حال حاضر ملاک عمل قضات ديوان عدالت اداري و ادارات و ارگانهاي دولتي است و جملگي تمليک رايگان املاک اشخاص توسط ارگانها و شهرداريها را مجاز ندانسته است.

1- رأي شماره 386- 387- 1378/11/24 (منتشر شده در روزنامه رسمي 16141- 1379/5/5)

2- رأي شم-اره 196- 1379/6/20 (منت-شرشده در روزن-امه رسمي 16269- 1379/10/11)
 3- رأي شم-اره 316- 1386/5/2 (من-تشر ش-ده در روزنامه رس-مي 18271- 1386/8/29)

4- رأي شماره 437- 348 - 1386/6/25 (منتشر شده در روزنامه رسمي 18285- 1386/9/15)
 5 - رأي شم-اره 964- 1386/9/11 (منتش-ر شده در روزنامه رسمي 18354- 1386/12/11)
متعاقباً يکي از وکلا به موجب لايحه اي که به شماره 834- 1391/5/1 ثبت دفتر انديکاتور هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شده است از رسيدگي به ابطال مصوبه مذکور به جهت مخالفت با احکام شرعي اعلام انصراف مي‌کند و ابطال مصوبه از تاريخ تصويب و با لحاظ اعمال ماده 20 قانون ديوان عدالت اداري را خواستار مي‌شود.
شهرداري بندرعباس به موجب لايحه شماره 14852/1-1389/4/13 مفاداً توضيح داده است که:
احتراماً، در پاسخ به دادخواست تقديمي آقاي مهدي رحيمي، پرويز ناظري و شرکاء به وکالت آقايان محمود و کيوان کرمستجي به طرفيت شهرداري بندرعباس موضوع پرونده کلاسه ه-/89/116 و به خواسته ابطال مصوبه شوراي شهر بندرعباس و مآلاً ابطال توافقنامه مورخ 1383/9/26 في مابين شکات و شهرداري مطالبي را به شرح ذيل در پاسخ به دعواي مطروحه به استحضار و استماع محضر مبارک قضات معزز هيأت و دادگاه مي‌رساند به جهت ضرورت و وجود ايرادات شکلي موجود در دعواي مطروحه قبل از ورود در پاسخ به ماهيت دعوا ذکر چند امر را لازم مي‌دانيم...

الف: رسيدگي به خواسته ابطال توافقنامه انعقادي افراد در صلاحيت هيأت عمومي ديوان عدالت اداري نيست.
همان گونه که سروران همام دادگاه اشراف دارند صلاحيت دادگاه در رسيدگي به دعوا از قواعد آمره دادرسي و داراي اهميت ويژه است به گونه‌اي که در اثر عدم آن حکم صادر شده از اعتبار قضايي برخوردار نيست و قابل اعتراض توسط ذي نفع است به واسطه اهميت اين مهم است که ماده 10 قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب اشعار مي دارد: رسيدگي نخستين به دعوا حسب مورد در صلاحيت دادگاههاي عمومي و انقلاب است مگر در مواردي که قانون مرجع ديگري را تعيين کرده باشد. قانونگذار با انشاء و وضع مؤخر قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385/3/9 در شرح مواد 1 1و 19 در تقرير بيان حدود و صلاحيتها و اختيارات ديوان و هيأت عمومي ديوان عدالت اداري کاشف از مقصود نموده که عمدتاً در خصوص صلاحيت مراجع مذکور اخير در رسيدگي به اعتراضات و شکايات اشخاص از آيين نامه ها و نظامات دولت و شهرداريها و مآلاً تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي و ماموران آنها و همچنين ساير صلاحيتهاي احصايي مذکور در مستندات است و آن چه قابل تأمل و ايراد است آن که در هيچ يک از صلاحيتها و اختيارات مصرحه نشاني از صلاحيت ديوان و يا هيأت عمومي در رسيدگي به امور ترافعي و تنازعي حقوقي في‌مابين اشخاص اعم از حقيقي يا حقوقي با دستگاههاي دولتي و شهرداريها نيست و اين بدان معناست که اصل بر بقاء و استصحاب صلاحيت محاکم عمومي دادگستري مطابق با ماده 10 قانون آيين دادرسي مدني دادگاههاي عمومي و انقلاب است در مانحن‌فيه شکات و وکيل ايشان در بخش دوم خواسته، خواستار ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ 1383/9/26 في‌مابين با شهرداري است که در اجراي ماده 10 قانون مدني و اصل خطير آزادي اراده تنظيم و تقرير يافته است... و اين در حالي است که به استناد دلايل و مستندات مذکور در صدر گفتار هيأت عمومي اصولاً در رسيدگي به امور ترافعي فاقد صلاحيت است. لذا با استناد به صراحت مفهوم و منطوق ماده 21 و 19 قانون ديوان عدالت استدعاي صدور قرار شايسته را در خصوص عدم صلاحيت و به شايستگي محاکم عمومي دادگستري را دارد.

 ب: سمت شخص دادخواست دهنده محرز نيست.
برابر ماده 4 قانون آيين دادرسي ديوان عدالت: شاکي بايد رونوشت يا تصوير خواناي مدارک خود را به تعداد طرف شکايت به اضافه يک نسخه پيوست دادخواست کند و برابر صراحت حکم ماده 5 قانون مذکور: هر گاه دادخواست توسط وکيل داده شده باشد بايد رونوشت يا تصوير سند مثبت سمت نيز ضميمه شود. بند الف ماده 7 همان قانون نيز اشعار مي‌دارد: وکيل بايد از بين وکلاي دادگستري و داراي وکالتنامه رسمي‌باشد. کافه مستندات مرقوم و ساير عمومات قوانين گواه اين مطلب است. هرگاه در نسخه ثاني دادخواست و ضمايم ابلاغي به خوانده هويت و سمت شخص دادخواست‌دهنده محرز نباشد و سندي که مثبت سمت آن باشد ارايه نشود، ايراد عدم احراز سمت ظهور يافته و دادگاه را در مقام رسيدگي مواجه با اتخاذ تصميم قضايي مي‌کند که در پرونده مورد ترافع به واسطه عدم احراز سمت، صدور قرار رد شکايت شکات به استناد شق الف ماده 20 قانون آيين دادرسي ديوان را متمني است.
 ج: خواسته دو سويه و دوگانه شکات فاقد وحدت منشاء و خواستگاه واحد است.
همان گونه که در شرح قسمت (الف) لايحه به اختصار گذشت خواسته شکات داراي دو بخش است:
 1- ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر بندرعباس
 2- ابطال صورتجلسه توافقنامه مورخ 1383/9/26 في‌مابين شکات و شهرداري بندرعباس آنچه مسلم است فراز اول خواسته امري غير ترافعي و منشاء آن مغايرت مصوبه با شرع انور و تجاوز از حدود و اختيارات شوراي اسلامي شهر (که خود قابل بحث در ادامه لايحه است) و بخش دوم خواسته ناشي از وقوع و وجود امري حقوقي و ترافعي و داراي منشاء عقود و تعهدات موضوع ماده 10 قانون مدني است. لذا قياس و استنتاج از عقيده ابطال مصوبه خلاف شرع و مآلاً ابطال توافقنامه مدني قياس مع‌الفارق و نافي به مقصود نخواهد بود. ماده 27 قانون آيين دادرسي ديوان علي‌الصراحه اعلام مي‌دارد:
شکايت متعدد را که منشاء و مبناي آن مختلف است نمي‌توان به موجب يک دادخواست اقامه کرد. در مانحن فيه به واسطه تعدد خواسته و عدم وجود منشاء واحد دعوا به کيفيت مطروحه را مؤثر در مقام ورود به رسيدگي ندانسته و استدعاي صدور دستور شايسته را داريم.

د: دعوا با کيفيت مطروحه متوجه شهرداري نيست.
با التفات به صراحت خواسته شکات که دلالت بر درخواست ابطال مصوبه شوراي شهر بندرعباس دارد قضات محترم تصديق مي‌فرمايند دعوا متوجه شهرداري نيست و بخش دوم خواسته ايشان نيز به دليل مذکور و مشروح در بند الف به دليل عدم صلاحيت ديوان و هيأت عمومي ديوان نيز مفيد توجه دعوا به شهرداري نيست و از اين رو با عنايت به صراحت بند ب ماده 20 قانون آيين دادرسي مدني ديوان با ابراز ايراد عدم توجه از محضر مبارک دادگاه استدعاي صدور قرار رد شکايت را دارد.
 ه- : تقاضاي شکات داير به صدور دستور موقت از هيأت عمومي ديوان فاقد وجاهت قانوني است.
ماده 15 قانون ديوان عدالت اداري اعلام مي‌دارد: شعبه رسيدگي‌کننده، در صورت احراز ضرورت و فوريت موضوع بر حسب مورد دستور موقت صادر مي‌کند. به نظر مي‌رسد صدور دستور موقت صرف نظر از اهميت احراز ضروري و فوري بودن آن که به هر تقدير تشخيص فوري بودن آن با دادگاهي است که صلاحيت رسيدگي به خواسته را دارد، از صلاحيتهاي ويژه و اختصاص شعب ديوان بوده و چنين خواسته‌اي قابل اجابت در هيأت عمومي ديوان نيست و اين امر از مفهوم ماده 15 صدرالذکر و همچنين صراحت حکم قانونگذار در ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري مستفاد مي‌شود و در آن جا که ماده 25 اشعار مي‌دارد: مرجع رسيدگي به تقاضاي صدور دستور موقت شعبه‎اي است که به اصل دعوا رسيدگي مي‌کند لکن در مواردي که ضمن درخواست ابطال مصوبات از هيأت عمومي، تقاضاي دستور موقت شده ب-اشد، ابتدا پرونده ج-هت رسيدگي ب-ه تقاضاي مزب-ور ب-ه يکي از شعب ارجاع مي‌شود.
لذا با عنايت به موضوع نحوه درخواست دستور موقت و جايگاه و مرجع درخواست آن، تصديق مي‌فرمايند تقاضاي شکات از هيأت عمومي ديوان در خصوص صدور دستور موقت وجاهت قانوني ندارد و اساساً ضرورتي و موجبي نيز به جهت صدور دستور نبوده و منشاء آن رفع شده است زيرا شکات با تنظيم توافقنامه مورخ 1383/9/26 به مقصود خود که همانا اخذ پروانه ساختمان و احداث ساختمان است نايل شده و پايان کار ساختماني خويش را نيز دريافت داشته و با معذوريت و مانعيت مواجه نبوده و صدور دستور اساساً سالبه موضوع به انتفاع است.
و اما در پاسخ به ماهيت دعوا و دلايل اعتراضي شکات در آن قسمت از مشروح دادخواست که اعلام مي دارد:
1- تغيير کاربري در صلاحيت انحصاري شهرداري و يا در صلاحيت شوراي اسلامي شهر نيست لذا شهرداري قانوناً و شرعاً حق چنين اقدامي را ندارد.
تذکر چند امر ضروري و به جهت تنوير افکار هيأت محترم قضات لازم است زيرا اولاً: صد البته آن که شهرداري بالمباشره و رأساً حق تغيير کاربري اراضي را ندارد و در هيچ مکان و يا زمان و يا مکتوب سندي چنين داعيه‌اي نداشته و هوسي را نيز در دفاع نپرورانيده است تا به زغم باور شکات، شهرداري را که علي‌الاصول کمر همت خدمت به شهروندان بسته، آن را معترض به حقوق اشخاص و شهروندان بدانند بلکه به صراحت ماده 5 قانون شوراي عالي شهرسازي و معماري مصوب 1351/12/22 ناظر بر ماده 2 همان قانون که دلالت بر وظايف شوراي عالي شهرسازي دارد: بررسي و تصويب طرحهاي تفصيلي شهري و تغييرات آنها در هر استان به وسيله کميسيوني به رياست استاندار و به عضويت رئيس شوراي شهرستان و شهردار و نمايندگان وزارت فرهنگ و آموزش عالي و مسکن و شهرسازي و نماينده مهندسان مشاور تهيه‌کننده طرح و عضويت نماينده کشاورزي انجام مي‌شود. از اين رو آنچه مسلم است شهرداري به عنوان متولي اداره امور شهر و تنها مرجع صالح به صدور پروانه ساختمان موضوع انشاي حکم بند 24 ماده 55 قانون شهرداريها و به عنوان مرجع عاليه نظارت بر اجرا و ضابطه‌مند ساختن طرح تفصيلي با نگاه به طرح جامع شهر و همچنين به عنوان عضو مؤثر در کميسيون ماده 5 به واسطه آن که به دليل مسؤوليت توليت شهري از حق پيشنهاد در جهت تغيير کاربري اراضي شهري و تجديدنظر در آن برخوردار است و اين معني از فراز دوم بند دوم ماده يک قانون تغيير نام وزارت آباداني و مسکن مصوب تير ماه 1353 نيز مستفاد مي‌شود زيرا بند 2 مستند مارالذکر پس از بيان و شرح طرح جامع شهر و تعريف آن در شق پاياني خويش اعلام مي‌دارد: طرح جامع شهر حسب ضرورت قابل تجديدنظر است. ثانياً: در رد ادعاي شکات همان بس که شهرداري در توافقنامه اختلافي مورخ 1383/9/26 هيچ گاه از تغيير کاربري مطلق و بلاقيد اراضي شکات سخن نگفته و تعهد شهرداري صرفاً بر ارائه پيشنهاد تغيير کاربري به شوراي اسلامي شهر و کميسيون ماده 5 تعلق قرار گرفته است و اين امر در، بند 3 توافقنامه به وضوح مبرهن و آشکار است و داعيه شکات در خصوص فرض تعهد شهرداري به تغيير کاربري، نقض غرض و القاي تفکرات ذهني مشاراليه است لذا به استناد اصل فقهي و نبوي اصاله العدم و مستندات مرقوم در دفاعيه اخير از اين حيث ادعاي شکات فاقد اساس و وجاهت قانوني است و مؤثر در مقام رسيدگي نيست.

2- ادعاي آن که صورتجلسه توافقنامه مورخ 1383/9/26 شرعي و قانوني نيست.
همان گونه که قضات محترم هيأت استحضار دارند برابر ماده 10 قانون مدني: قراردادهاي خصوصي نسبت به کساني که آن را منعقد کرده اند در صورتي که مخالف صريح قانون نباشد نافذ و معتبر است و به استناد ماده 223 قانون مدني: هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است و اين مهم موضوع انشاي حکم فقهي اصاله الصحه است. آنچه مسلم و مايه تأمل است آن که احدي از شکات به وکالت از ساير افراد ذي نفع در جهت نيل و ايصال به خواسته خود که همانا ارتقا بخش و افزون خواهي ارزش ملک مشاراليها در جهت تبديل ملک متروکه که داراي کاربري انبار و فضاي باز بوده به کاربري تجاري و تبديل آن به واحدهاي مستقل تجاري و يا نمايندگي شرکت ايران خودرو، در کمال صحت عقلي و رواني و به دور از هرگونه اکراه و با طيب خاطر و رضاي کامل مبادرت به انجام توافق با شهرداري کرده است و بر مبناي مراضات حاصله نيز به تمامي آمال و اهداف خود که همانا تبديل ملک به ملک تجاري که صد البته داراي ارزش اقتصادي مضاعفي شده است نايل آمده اند و آن چه مهم است آن که شرايط ايجابي و وجوبي صحت عقد مذکور در مشروح مواد 194، 191 و 190 قانون مدني موجود و تمامي موانع سلبي صحت عقد مفقود بوده لذا ادعاي بي‌اساس، غيرشرعي و غيرقانوني خواندن توافقنامه از سوي وکلاي محترم شکات مقرون به صحت و دلايل قويه که بي اعتباري توافقات و يا بطلان آن را اثبات کند، نيست و به حکم ماده 1257 قانون مدني که اشعار مي‌دارد: هر کس مدعي حقي باشد بايد آن را اثبات کند، ادعاي مطروحه به دليل فقد ادله اثباتي غيرمسموع و غير قابل اثر است. بديهي است اساساً رسيدگي به ادعاي اخير به واسطه ترافعي بودن امر و منشاء بروز آن که همانا عقود و تعهدات و از مصاديق بند دوم از ماده 140 قانون مدني است در صلاحيت عام محاکم عمومي دادگستري و اين امر در باب ايرادات شکلي لايحه دفاعيه مذکور افتاده است.
 3- ادعاي آن که مصوبه شورا و توافقنامه خلاف اصل مالکيت و تسليط است.
با عنايت به ايراد مطروحه عدم توجه دعوا به طرفيت شهرداري در آن قسمت از خواسته شکات که خواهان ابطال مصوبه شورا هستند از پاسخ به ادعاي، وکلاي شکات اجتناب مي‌ورزيم و اما در پاسخ به ادعاي آن که توافقنامه خلاف اصل مالکيت و قاعده تسليط است ذکر چند مطلب ضروري است. اولاً: آن که مگر نه آن است که به اعتبار اصل 47 قانون اساسي: مالکيت شخصي که از راه مشروع باشد محترم است و به استناد ماده 30 قانون مدني: هر مالکي نسبت به مايملک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع دارد و حق مالکيت به عنوان کامل ترين مصداق حق عيني مورد تأييد و تاکيد شارع و دکترين حقوقي قرار گرفته است، مگر نه آن است که شهرداري به عنوان متولي اداره امور شهري و ضابط عاليه کنترل و نظارت بر طرحهاي تفصيلي و مالک اراضي کوچه هاي عمومي و ميدانها و پياده‌روها و غير هم که مورد استفاده عموم و ملک عمومي تلقي مي‌شود (موضوع تبصره 6 ماده 96 و ماده 45 آيين نامه مالي شهرداريها) و به عنوان عضو مؤثر کميسيون ماده 5 قانون شوراي عالي شهرسازي، داراي حقوق مالکانه ناشي از انشاء و وضع قانونگذار است؟ ثانياً: بر اساس کدام منطق بايد قايل به آن باشيم که اصل مالکيت و حفظ حرمت آن مي‌تواند يک سويه و يک جانبه باشد تا آنجا که شکات آن را له خود محترم و عليه مقابل خود متروک و مهجور مي دانند. به موجب جواز و جهات مشروع اصل مالکيت و قاعده تسليط، به همان اندازه اي که مالک (شکات) به موجب ايده حق مالکيت خود از حق انعقاد قرارداد و تنظيم توافقنامه و استفاده بهينه از حق خود برخوردار بوده به همان اندازه و کيفيت نيز شهرداري از حقوق مالکانه خويش که در صدر گفتار به آن اشاره شده برخوردار است و اين حق شهرداري را نيز مجاز مي داشت که از اجابت خواسته شکات در خصوص صدور پروانه تجاري در ملکي که داراي کاربري انبار بوده به واسطه مغايرت خواسته با ضوابط فني و شهرسازي و مقررات طرح تفصيلي مصوب شهر خودداري کند، که در مانحن‌فيه اساساً شهرداري به واسطه گشايش در امور شهروندان و با نگاه آن که اجابت خواسته هايي با کيفيت مذکور، سبب ايجاد اشتغال و توسعه شهر مي‌شود از حقوق مالکانه خويش به نحو مثبت استفاده کرده و پس از لحاظ حقوق مالکانه که بر مبناي مصوبات قانوني و تنفيذ شده شوراي اسلامي شهر تبيين و تنسيق شده است، مبادرت به تنظيم توافقنامه با احد از شکات و قبول ارائه پيشنهاد تغيير کاربري به کميسيون ماده 5 و النهايه صدور پروانه ساختمان کرده است از اين رو قضات محترم تصديق مي‌فرمايند که ادعاي وکلاي شکات در خصوص تعارض و منافات، توافقنامه با حکومت قاعده تسليط و اصل مالکيت موجه و مقرون به صحت نبوده و مؤثر در مقام تخديش و بي‌اعتباري توافقنامه نيست.
 4- ادعاي آن که يکي از شکات به امضاي صورتجلسه وادار شده است:
همان گونه که مقام شامخ قضات دادگاه اشراف دارند، در مقررات قانون مدني و در باب عيوب اراده متعاقدين در انشاي قرارداد و قصد و رضاي صحيح طرفين همواره با دو شاخص مواجه هستيم:
1- رضاي حاصل در نتيجه اشتباه و اکراه
 2- معامله‌اي که از روي اضطرار صورت پذيرد که اولي به حکم صريح ماده 199 موجب عدم نفوذ و بطلان معامله و دومي بر خلاف اول بر اعتبار معامله اثرگذار نمي‌باشد و در هيچ جايگاهي از قانون نشاني از واژه وادار نم-ي‌توان يافت مگر آن که به واژه اک-راه و شرايط مکروه بودن و آثار آن قايل بوده و تمسک جوييم که به هر ترتيب ابراز و بيان آن مستلزم ارايه دلايل اثباتي آن است. لذا آن چه مسلم است بر خلاف ادعاي وکلاي شکات، احد از موکلان ايشان موسوم به آقاي پرويز ناظري گرمکاني نه تنها در تنظيم و امضاي توافقنامه مکره و يا مشتبه نبوده بلکه حتي مضطر نيز نبوده است زيرا برابر صراحت بند هفت توافقنامه که اشعار مي‌دارد: اين توافقنامه در صحت کامل عقلي، روحي و رواني و به دور از هر گونه اکراه و قصد و رضاي کامل تنظيم شده است، اصل بر صحت و بقاء و دوام توافقات است و اين امر از عمومات قانون و احکام متعدد فقهي مستفاد مي‌شود. بنابراين به حکم ماده 191 قانون مدني که اشعار مي‌دارد: عقد محقق مي‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چيزي که دلالت بر قصد مي‌کند و به حکم قاعده فقهي و نبوي «المومنون عند شروطهم» و «العقود تابعه للقصود» و مآلاً به استناد مواد 1275 و 1259 قانون مدني که دلالت بر اقرار و الزام شخص مقر مي‌نمايد، تصديق مي فرمايند امضاي صورتجلسه توسط فرد ذي‌نفع هرگونه ادعاي متأخر بر آن را مبني بر اجبار و اکراه و آن هم بدون ارايه دلايل اثباتي آن را، نفي و ملغي الاثر مي‌سازد.
 5 - ادعاي آن که موضوع متنازع فيه مصداق شماره 316 مورخ 1386/2/5، 437 و 4338 - 1386/6/25 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري است.
 الف: رأي شماره 316 مورخ 1386/5/2 هيأت عمومي

آنچه موضوع تنازع است آن که شاکي به شرح دادخواست خواستار ابطال مصوبات و اقدامات شهرداري اروميه و شوراي شهر اروميه به واسطه اختصاص سهم شهرداري از محل موافقت با تفکيک يا افراز اراضي افراد که در خارج از محدوده قانوني شهر واقع و به واسطه توسعه محدوده قانوني در حريم شهر قرار مي‌گيرند، شده‌اند و آن چه در فحواي مقدمه و موضوع شکايت و تبادل لوايح به عمل آمده محرز است آن که اقدامات شهرداري نه در راستاي توافقنامه و اعمال ماده 10 قانون مدني صورت پذيرفته که قابل قياس با مورد ترافع متنازع فيه باشد و نه آن که ملک مبحوث عنه شکات در خارج از محدوده قانوني شهر واقع که تا با همسان سازي وضعيت و کيفيت پرونده آثار احکام آن را بر قضيه حاکم و ساري سازيم و نه اصولاً ماهيت تغيير کاربري اراضي و مقررات ماده 5 قانون شوراي عالي معماري و شهرسازي را مي توان همسنخ و همگن با مقررات افراز و تفکيک اراضي که اصولاً بر اساس مقررات ماده 101 قانون شهرداريها و يا قانون تعيين وضعيت اراضي و املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب سال 1367 و يا 1370 مرعي است، دانست، از اين رو با عدم وجود وحدت منشاء و تجانس دعاوي مطروحه و توجهاً آثار و احکام آن و مستفاد از صراحت رأي شماره 316 مورخ 1386/5/2 هيأت عمومي که علي‌الصراحه مصوبه شوراي اسلامي شهر اروميه را نسبت به زمينهاي خارج از محدوده خلاف موازين شرع دانسته و در آن جا که اشعار مي‌دارد: به موجب نظريه شماره 16546/30/85 مورخ 1385/5/4 فقهاي محترم شوراي نگهبان اطلاق بند 63 مصوبه مورخ 1379/10/6 شوراي اسلامي شهر اروميه نسبت به زمينهاي خارج از محدوده خلاف موازين شرع شناخته شده است و... تصديق مي‌نمايد ادعاي وکلاي شکات غيرموجه و غير قابل استماع است.

ب - رأي شماره 437- 438- مورخ 1386/6/25
 شاکي به شرح موضوع شکايت و خواسته، از مصوبه شماره 608 شوراي اسلامي شهر به واسطه آن چه را که استحقاق تراکم در مناطق با کاربري مسکوني که بر اساس طرح جامع شهر تهران مصوب سال 1349 داراي کاربري مسکوني است و به ميزان 60% و 120% مستحق اخذ تراکم شده‌اند عارض گرديده و بر همين اساس عوارض درخواستي شهرداري را نيز در خصوص تغيير کاربري آن دسته از اراضي که داراي کاربري مسکوني بوده و به کاربري غيرمسکوني (آموزش، درمان، تجهيزات شهري، ورزشي و...) تغييروضعيت مي‌يابند مورد مؤاخذه و دادخواهي خويش قرار داده است و اين حالت از مستند وکلاي شکات به هيچ نحو قابل قياس با موضوع متنازع فيه نيست زيرا اساساً اصل اول در قياس آن است که اصل مقيس عليه با فرع مقيس داراي علت موضوعي واحدي باشند که در مانحن‌فيه چنين خصيصه‌اي متصور نيست و علت يا جامع حکم از وحدت موضوع برخوردار نيست زيرا شرح پرونده و رأي شماره 438-437 هيأت عمومي دلالت بر نقض و ابطال آن دسته از مصوبه شوراي اسلامي شهر در خصوص وضع عوارض تراکم در اراضي با کاربري مسکوني و آن دسته از اراضي است که از کاربري مسکوني به غيرمسکوني تغييروضع يابد در حالي که در پرونده مورد ترافع مجادله در خصوص تغيير کاربري از انبار است که در عرف اقتصادي داراي چندان ارزش گرانبهايي به گران سنگي کاربري تجاري نيست و از اين رو نمي توان به آن تمسک جست.
 مقام محترم قضات هيأت ديوان، با امعان نظر به شرح دفاعيات و دلايل ابرازي استدعاي صدور حکم شايسته در خصوص رد دادخواست شکات را دارد.
 رئيس شوراي اسلامي شهر بندرعباس نيز به موجب لايحه شماره 1025/1- 1390/7/20 مفاداً اعلام کرده است که:

احتراماً: عطف به نامه شماره 89/116- 1390/6/5 موضوع دادخواست آقاي محمود کرمستچي به خواسته ابطال مصوبه شوراي اسلامي شهر و توافقنامه مورخ 1389/3/31 شهرداري و آقاي پرويز ناظري گرمکاني و شرکاء ضمن تأييد لايحه دفاعيه شهرداري به شماره 14852/1-1389/4/21 به استحضار مي‌رساند خواهانها با طرح دعواي موازي در شعبه دوم دادگاه حقوقي بندرعباس من غير حق مبادرت به لغو توافقنامه منعقده با شهرداري کرده‎اند رسيدگي به يک موضوع توسط دو مرجع مستقل قضايي آن هم به صورت همزمان موجب سلب صلاحيت حداقل يکي از دو مرجع خواهد بود که توجه بدان مورد استدعا است.

لازم به ذکر است اين شورا مصوبه‌اي که بر تضييع حقوق شهروندان حمل شود، تصويب نکرده است برابر مصوبه شورا چنانچه مالکاني که برابر طرح جامع و تفصيلي ملک آنها داراي کاربري باشد که مالک قصد احداث برابر آن کاربري را نداشته باشد با توافق و جلب نظر شهرداري و کميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي نسبت به تغيير کاربري آن به کاربري دلخواه اقدام نمايند، بديهي است که شهرداريها الزام قانوني به تغيير کاربري نداشته و مالکان نيز موظف به احداث بنا برابرکاربري مصوب خواهند بود بنابراين تصديق مي‌فرمايند:

اولاً: مصوبه شورا با هيچ يک از قوانين و مقررات جاري کشور مغايرت نداشته دليل آن تأييد مصوبه توسط فرمانداري و وزارت محترم کشور است.
 ثانياً: مصوبه در راستاي حمايت از شهروندان است که در صورت لغو شهرداري نيز از تغييرکاربري اراضي خودداري خواهدکرد و مشکلات عديده‌اي براي شهروندان حادث مي‌شود.
 علي هذا با عنايت به موارد معروضه استدعاي صدور حکم به رد شکوائيه را دارد.»
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ ياد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب ديوان تشکيل شد. پس از بحث و بررسي، با اکثريت آراء به شرح آينده به صدور رأي مبادرت مي‎کند.