هر چند كه تجاوز به اراضي ملي شده و تصرف عدواني آن اراضي با مورد لحاظ قرار دادن ماده 17 قانون مجازات اسلامي داراي مجازات بازدارنده است ولي چون جرم از جرائم مستمر است مشمول مرور زمان نخواهد شد.

حضرت آيت‌ا... گيلاني
رياست محترم ديوان‌عالي كشور
باستحضار مي‌رساند: قائم‌مقام محترم رئيس دادگستري كل استان اصفهان با ارسال پرونده‌اي كه حاوي دو رأي متفاوت از دو شعبه دادگاه تجديدنظر در موضوع واحدي مي‌باشد تقاضاي تعيين تكليف نموده است.
از آنجايي كه موضوع قابل طرح در هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور تشخيص داده شده ابتدا خلاصه‌اي از جريان پرونده‌هاي موردنظر را منعكس سپس اظهارنظر مي‌نمايد.
1ـ علي در پرونده كلاسه 1033/78ع2 اداره كشاورزي شهرستان گلپايگان عليه آقاي رمضان گورابي و چند نفر ديگر تحت عنوان تجاوز به اراضي دشت شمال شكايت نموده و در شعبه دوم دادگاه عمومي شهرستان گلپايگان مطرح و شعبه مذكور طي قرار شماره 159 مورخ 1379/2/3 به شرح ذيل مبادرت به صدور قرار نموده است:
در خصوص شكايت اداره كشاورزي گلپايگان عليه آقاي رمضان‌علي گورابي و... دائر به تجاوز بر اراضي دشت شمال نظر به اين كه از تاريخ تقديم شكايت مورخ 1364/7/10 تاكنون موضوع منجر به صدور حكم نگرديده و موضوع مشمول مرور زمان گرديده لذا دادگاه به استناد مواد 173 و 6 قانون آيين‌ دادرسي كيفري قرار موقوفي تعقيب صادر و اعلام مي‌نمايد.
شاكي به قرار صادره اعتراض و با تقاضاي تجديدنظر وي پرونده به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طي دادنامه شماره 424 مورخ 1379/4/8 به شرح ذيل انشاء رأي نموده است:
نظر به اين كه اعتراض مؤثري به عمل نيامده است تا نقض رأي بدوي را ايجاب نمايد و از نظر رعايت مقررات و تشريفات دادرسي نيز ايراد و اشكالي به نظر نمي‌رسد دادگاه ضمن رد اعتراض سازمان كشاورزي اصفهان به استناد بند الف ماده 257 قانون آيين دادرسي كيفري، دادنامه تجديدنظر خواسته شماره 159ـ1379/2/3 را تأييد مي‌نمايد.
2ـ در پرونده كلاسه 373/73/34 اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپايگان عليه آقاي نعمت‌اله رفعتي و چند نفر ديگر تحت عنوان تجاوز به اراضي متعلق به هنرستان كشاورزي شكايت نموده و در شعبه سوم دادگاه عمومي شهرستان گلپايگان مطرح و شعبه مذكور پس از جري تشريفات قانوني طي دادنامه شماره 922/7 مورخ 1379/6/14 به شرح ذيل مبادرت به صدور قرار نموده است.
در خصوص اتهام آقايان نعمت‌اله رفعتي و... داير بر تشكيل در تصرف عدواني اراضي ملي واگذار شده به اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپايگان نظر به اين كه از تاريخ طي اوليه شكايت توسط اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپايگان (1373/12/7) قريب شش سال سپري و پرونده به هر دليل منجر به صدور رأي نشده است لذا بنا به مراتب و با عنايت به نوع جرم و مجازات مقرر در قانون موقوفي تعقيب به لحاظ شمول مرور زمان صادر و اعلام مي‌دارد:
شاكي به رأي صادره اعتراض و با تقاضاي تجديدنظر وي پرونده به شعبه هشتم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طي دادنامه شماره 278ـ1380/3/19 به شرح ذيل انشاء رأي نموده است:
تجديدنظر خواهي درست است زير تصرف عدواني بزه ‌بازدارنده نيست، چون بزه‌هاي مواد شمرده شده در ماده 727 قانون مجازات اسلامي بزه‌هاي قابل گذشت است بنابراين جنبه عمومي ندارد، كيفر بازدارنده كيفر عمومي است و بنابر ماده 17 قانون ياد شده برخورد با نظم و مصلحت اجتماع است در هر بزه كه اين برخورد نباشد كيفر بازدارنده نيست لذا بزه‌ها موضوع بند سوم ماده 2 قانون آيين‌دادرسي كيفري بزه ‌بازدارنده نيست چون با شكايت رئيس حوزه قضايي يا دستور وي قابل پيگرد مي‌باشد و نيازمند شكايت متضرر از آن است بنابراين موضوع شكايت بند سوم ماده 2 (ق آ د ك) و موضوع مواد ماده 727 (ق م ا) يكسان است يعني هر دو جنبه خصوصي دارد و جز با شكايت خصوصي قابل پيگرد نمي‌باشد و مشمول ماده 17 قانون مجازات اسلامي نيست. كيفري كه جعل شارع باشد و يا آن را امضاء كند تعزيري است اما آن را كه حكومت جعل كند بازدارنده است، ضرورت كيفر غاصب از سوي شارع است نه حكومت هر چند كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده باشد، اختيار حاصله ناشي از ماده 727 بر دادگاه براي كيفر متهم در بزه‌هاي قابل گذشت موجب تحول بزه قابل گذشت به بزه غيرقابل گذشت نخواهدبود، چه در اين صورت اختيار حاصله از ماده ياد شده در صدور قرار موقوفي تعقيب منتفي خواهدشد عليهذا بزه تصرف عدواني بزه تعزيري است نه بازدارنده و مستنداً به بند 2 ماده 257 قانون آيين‌دادرسي كيفري قرار موقوفي پيگرد شكسته مي‌گردد.
نظريه
همان‌گونه كه ملاحظه مي‌فرمائيد در خصوص تجاوز به اراضي ملي و تصرف عدواني آن كه شعب بدوي دادگاه‌هاي رسيدگي كننده آن را مشمول مرور زمان دانسته‌اند، صرف‌نظر از صحت و سقم آن يكي از شعب دادگاه تجديدنظر استان اصفهان از مصاديق ماده 17 قانون مجازات اسلامي دانسته و باستناد مواد 6 و 173 قانون آيين‌دادرسي كيفري قرار دادگاه بدوي را تأييد و شعبه ديگر آن را از مصاديق ماده 17 قانون مجازات اسلامي ندانسته و باستناد بند 2 ماده 257 (ق آ د ك) قرار صادره را نقض نموده است به همين جهت در استنباط از قانون به وجود آمده و منتهي به صدور آراء متفاوتي شده است لذا در اجراي ماده 270 قانون آيين‌دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب، خواهشمند است مقرر فرمائيد به منظور ايجاد وحدت رويه قضايي موضوع در دستور كار هيأت عمومي محترم ديوان‌عالي كشور قرار گيرد.
معاون اول دادستان كل كشور ـ محمدجعفر منتظري
به تاريخ روز سه‌شنبه: 1381/3/7 جلسه وحدت رويه قضايي هيأت عمومي ديوان عالي كشور به رياست حضرت آيت‌الله محمد محمد‌ي‌گيلاني، رئيس ديوان عالي كشور و با حضور جناب آقاي محمدجعفر منتظري معاون اول دادستان محترم كل كشور و جنابان آقايان رؤسا و مستشاران و اعضاء معاون شعب حقوقي و كيفري ديوان‌عالي كشور تشكيل گرديد.
پس از طرح موضوع و قرائت گذشته و استماع عقيده جناب آقاي محمدجعفر منتظري معاون اول دادستان كل كشور مبني بر «در مورد پرونده وحدت رويه رديف 81/2 مربوط به اختلاف‌نظر بين شعب سوم و هشتم دادگاه‌هاي تجديدنظر استان اصفهان در استنباط از قوانين در خصوص تجاوز به اراضي ملي به شرح ذيل اظهارنظر مي‌شود: با توجه به ماده 16 قانون مجازات اسلامي كه مقرر داشته: «تعزير تأديب و يا عقوبتي است كه نوع و مقدار آن در شرع تعيين نشده و به نظر حاكم واگذار شده است» و نيز تبصره 1 ماده 2 ق.آ.د.ك ـ كه در تعريف تعزيرات شرعي بيان داشته: «تعزيرات شرعي عبارت است از مجازاتي كه در شرع مقدس اسلام براي ارتكاب فعل حرام يا ترك واجب بدون تعيين نوع و مقدار مجازات مقرر گرديده و ترتيب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامي مي‌باشد.» و ماده 17 ق.م.ا كه در تعريف مجازات بازدارنده مقرر داشته «مجازات بازدارنده تأديب يا عقوبتي است كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حكومتي تعيين مي‌گردد.» و با عنايت به ماده 173 ق.آ.د.كـ كه فقط مجازات بازدارنده يا اقدامات تأميني و تربيتي را با رعايت شرايطي غيرقابل تعقيب دانسته و نه تعزيرات شرعي را و با توجه به اين كه تصرف اراضي ملي داراي ممنوعيت و حرمت شرعي به عنوان حرمت اوليه نمي‌باشد و احكام فقهي مربوط به باب تحجير و حيازات حاكي از تجويز شرع مقدس اسلام براي بهره‌برداري از آنهاست و ممنوعيت‌هاي قانوني كه از سال 1346 به موجب قوانين مختلف شروع و ادامه يافته به منظور حفظ نظامات حكومتي و مصالح عامه مقرر شده در نتيجه تصرف اراضي ملي و تجاوز به آن‌ها از مصاديق تعزيرات شرعي نبوده بلكه از مصاديق مجازات‌هاي بازدارنده است و مقررات مربوط به اين نوع مجازات‌ها شامل آن مي‌گردد.
لكن از طرف ديگر با توجه به اين كه تصرف عدواني و تجاوز به اموال، اعم از تصرف در اموال خصوصي و عمومي و تجاوز به آن‌ها تا وقتي كه ادامه داشته باشد يك جرم مستمر شناخته مي‌شود در نتيجه اصولاً موضوع مشمول مقررات مربوط به مرور زمان نمي‌باشد.
با توجه به مراتب فوق رأي شعبه هشتم دادگاه تجديدنظر استان اصفهان صرفاً از اين حيث كه قرار موقوفي تعقيب دادگاه بدوي را نقض نموده منطبق با موازين و مقررات تشخيص و مورد تأييد مي‌باشد.» مشاوره نموده و اكثريت بدين شرح رأي داده‌اند.