رويه قضايي - ابطال موادي از آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان موضوع تصويب‎نامه شماره 4605/28549هـ‍ مورخ 1383/4/22 هيأت وزيران

شماره هـ/84/648 1387/2/29
تاريخ: 1386/5/28 شماره دادنامه: 374، 375، 376
کلاسه پرونده: 84/648، 85/335، 608
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شکات: 1ـ سازمان بازرسي کل کشور 2ـ آقاي حسن محمدحسن زاده 3ـ آقاي اسماعيل چراغيان.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال موادي از آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان موضوع تصويب‎نامه شماره 4605/28549هـ‍ مورخ 1383/4/22 هيأت وزيران.
مقدمه: الف ـ در پرونده کلاسه 84/648 آقاي اسماعيل چراغيان به شرح دادخواست تقديمي و ضمن تقاضاي ابطال تصويب‎نامه شماره 4605/ت28549ه‍ مورخ 1383/4/22 هيأت وزيران اعلام داشته‎اند، آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان نه تنها با موازين قانون نظام مهندسي به ويژه ماده 4ـ 29 ـ32 و 33 در تعارض آشکار مي‎باشد، بلکه با موازين قانون نظام صنفي از جمله مواد 2 و 91 قانون نظام صنفي تهافت دارد. قانونگذار در قانون نظام مهندسي نه تنها نظر به نفي قانون نظام صنفي نداشته بلکه بالعکس، قانون نظام صنفي و ضرورت حفظ حقوق افراد صنفي حتي در رابطه با افراد صنفي موضوع قانون نظام مهندسي امور مرتبط با ساختمان را نيز مجري و مرعي دانسته و در تاييد مدعاي مزبور در ماده 32 قانون نظام مهندسي نيز صراحتاً ضرورت اخذ پروانه کسب توسط واحدهاي مرتبط به امور مربوط نيز مورد تاييد قرار گرفته است. متاسفانه در آيين‎نامه مورد شکايت هيچ ذکري از ضرورت اخذ پروانه کسب توسط واحدهاي مربوط اعم از حقيقي و حقوقي به ميان نيامده است. بنابه مراتب ابطال آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان را دارد. ب ـ در پرونده کلاسه 85/333 آقاي حسن محمدحسن‌زاده در دادخواست تقديمي با تقاضاي ابطال مواد 5، 7، 9، 23 لغايت 29 و مواد 31 لغايت 39 آيين‎نامه اجرائي مورد شکايت اعلام داشته است، 1ـ ماده 5 آيين‎نامه و تبصره‎هاي يک و 2 آن به گونه‎اي تدوين شده است که مانع از ارائه خدمات مهندسي توسط اشخاص حقيقي دارنده، پروانه اشتغال به کار مهندسي مي‎باشد و در واقع تخصيص به ماده 4 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان زده شده است. 2ـ ماده 7 آيين‎نامه مغاير مواد 4 و 30 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان است. 3ـ ماده 9 آيين‎نامه که ناظر به مهندسان مجري است مشمول استدلال بند يک مي‎باشد و محدود کردن اجراي ساختمان توسط اشخاص حقيقي و حقوقي و يا دفاتر مهندسي، اعمال قانونگذاري مي‎باشد. 4ـ ماده 23 آيين‎نامه در بردارنده تکليف مهندس ناظر به ارائه گزارشات مرحله‎اي مي‎باشد. رجوع به نص صريح تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداريها به‌روشني مي‎نماياند که مهندس ناظر مکلف است فقط دو گزارش ارائه دهد. 5 ـ ماده 24 آيين‎نامه مانع مراجعه آزاد افراد به مهندسان ناظر مورد نظر گرديده و تبصره آن نيز باطل مي‎باشد. 6 ـ با اينکه ناظر مي‎تواند مجري تمام يا بخشي از ساختمان تحت نظارت خود باشد و در ماده 25 آيين‎نامه آمده است، وجاهت قانوني ندارد. اگر ناظر و مجري شخص واحدي باشد، قطعاً حضور بيشتر و پررنگ‌تري در کارگاه داشته و همين امر موجب پيشگيري از بسياري از حوادث جاني و مالي مي‎گردد. 7ـ قيد مذکور در ماده 28 آيين‎نامه مورد اعتراض در تبصره 7 ماده 100 قانون شهرداريها نيامده است. 8 ـ موارد مذکور ماده 29 آيين‎نامه، تکرار مواردي است که در ماده 15 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان تصريح گرديده و تامين‌کننده خواسته قانونگذار در ماده 33 قانون نمي‎باشد. 9ـ مواد 31 لغايت 37 آيين‎نامه مورد اعتراض در بردارنده موضوعي است که به هيچ وجه در متن ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان به آن اشاره تلويحي هم نشده است. در خاتمه ابطال مواد برشمرده شده مورد تقاضا است. ج ـ در پرونده کلاسه 85/608 سازمان بازرسي کل کشور در شکايت‎نامه شماره 14115/85/15 مورخ 1385/4/28 اعلام داشته‎اند، در ماده 9 آيين‎نامه اجرائي ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان موضوع تصويب‎نامه شماره 4605/ت28549ه‍ـ مورخ 1384/4/22 هيأت وزيران تصريح شده است « کليه عمليات اجرائي ساختمان بايد توسط اشخاص حقوقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري، طبق دستورالعمل ابلاغي از طرف وزارت مسکن و شهرسازي انجام شود و مالکان براي انجام امور ساختماني خود مکلفند از اين گونه مجريان استفاده نمايند» در حالي که در ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان مقرر گرديده است « اصول و قواعد فني که رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجراء، بهره‎برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره‎دهي مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است، به وسيله وزارت مسکن و شهرسازي تدوين خواهد شد. حوزه شمول اين اصول و قواعد و ترتيب کنترل اجراي آنها و حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده‌دار کنترل و ترويج اين اصول و قواعد در هر مبحث به موجب آيين‎نامه‎اي خواهد بود که به وسيله وزارتخانه‎هاي مسکن و شهرسازي و کشور تهيه و به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد.» اولاً با توجه به ماده 4 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان که بيان مي‎دارد « از تاريخي که وزارت مسکن و شهرسازي با کسب نظر از وزارت کشور در هر محل حسب مورد اعلام نمايد، اشتغال اشخاص حقيقي و حقوقي به آن دسته از امور فني در بخشهاي ساختمان و شهرسازي که توسط وزارت ياد شده تعيين مي‎شود مستلزم داشتن صلاحيت حرفه‎اي است. اين صلاحيت در مورد مهندسان از طريق پروانه اشتغال به کار مهندسي و در مورد کاردانهاي فني و معماران تجربي از طريق پروانه اشتغال به کار کارداني يا تجربي و در مورد کارگران ماهر از طريق پروانه مهارت فني احراز مي‎شود.» در صدد الزام اشخاص حقيقي و حقوقي به داشتن صلاحيت حرفه‎اي و اخذ پروانه اشتغال به کار مهندسي و پروانه اشتغال به کار کارداني و تجربي بوده و نمي‎توان از اين تکليف قانونگذار جهت ايجاد محدوديت براي اشتغال به کار اشخاص حقيقي در امور ساختماني استفاده نمود. مضافاً مفاد ماده ياد شده مؤيد اين مطلب است که قانونگذار اشتغال به کار اشخاص حقيقي را در امور ساخت و ساز پذيرفته است وگرنه دليلي براي الزام آنان به داشتن پروانه اشتغال در مانحن فيه وجود نداشته است. ثانياً، قانونگذار در ماده 33 به هيأت وزيران تنها، اجازه تعيين شمول اصول و قواعد فني که رعايت آنها در طراحي، محاسبه، اجراء بهره‎برداري و نگهداري ساختمانها به منظور اطمينان از ايمني، بهداشت، بهره‎برداري مناسب، آسايش و صرفه اقتصادي ضروري است و همچنين ترتيب کنترل اجراي آنها و تعيين حدود اختيارات و وظايف سازمانهاي عهده‌دار کنترل و ترويج اصول و قواعد فني داده و در ماده مزبور هيچ گونه مجوزي مبني بر مکلف نمودن افراد بر استفاده منحصر از اشخاص حقوقي و دفاتر مهندسي اجراي ساختمان به عنوان مجري اعطاء نشده است. بنا به مراتب و نظر به مغايرت ماده 9 آيين‎نامه اجرائي مذکور با ماده 33 قانون مهندسي و کنترل ساختمان و ابطال آن مورد تقاضا است. مديرکل دفتر امـور حقوقي دولت در پاسخ به شکايت مذکور طي نامه شماره 62444 مورخ 1384/11/16 ضمن ارسال نظريه شماره 35068/430 مورخ 1384/10/20 وزارت مسکن و شهرسازي اعلام داشته‎اند، حوزه شمول اصول و قواعد فني مذکور در ماده 33 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان به موجب آيين‎نامه مصوبه هيأت وزيران تعيين مي‎شود. اصولاً آيين‎نامه مورد نظر حوزه فعاليت اشخاص را محدود به اشخاص حقوقي ننموده، بلکه مطابق مواد 5 و 9 و 20 نه تنها اشخاص حقوقي بلکه دفاتر مهندسي (که به استناد تبصره 2 ماده 5 قائم به شخص حقيقي دارنده پروانه اشتغال به کار مهندسي است) با احراز شرايط قانوني مي‎توانند در امور مربوط به نظام مهندسي و کنترل ساختمان فعاليت نمايند. در نامه شماره 35068/430 مورخ 1384/10/20 مديرکل دفتر سازمانهاي مهندسي و تشکلهاي حرفه‎اي وزارت مسکن و شهرسازي آمده است، وفق تبصره ماده 2 قانون نظام صنفي کشور مصوب 1382، صنوفي که قانون خاص دارند از شمول آن قانون مستثني هستند و اين تبصره که به منزله اصلاحيه تبصره يک ماده يک قانون نظام صنفي مصوب 1368 مي‎باشد با همين ترتيبات در ماده 17 آيين‎نامه اجرائي قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان مصوب بهمن 1375 نيز آمده است و به همين استنادات صدور مجوز تأسيس دفتر مهندسي وفق ماده 9 آيين‎نامه موصوف با وزارت مسکن و شهرسازي است. لازم به توضيح است که ارائه خدمات مربوط به امور ساختماني و شهرسازي محدود و منحصر به فعاليت اشخاص حقيقي و حقوقي و دفاتر مهندسي در بخش طراحي، اجراء و نظارت ساختمان نمي‎باشد، بلکه حرفه‎هاي بسيار متعددي که از چندين صد حرفه و صنف متجاوز است، در کارها و امور ساختماني فعاليت دارند که بايد در حوزه شمول قانون نظام صنفي کشور قرار گيرند که ماده 29 و 32 قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان صراحتاً ناظر بر موارد فوق‎الذکر است و به آن راجع مي‎گردد. در خاتمه به استحضار مي‎رساند آنچه در قانون نظام صنفي کشور و قانون نظام مهندسي و کنترل ساختمان و قانون شهرداريها در خصوص مسائل مربوط به ساخت و ساز بنا و شهرسازي آمده است، کاملاً هماهنگ و اجرائي است و به همين سبب تبصره ماده 2 قانون نظام صنفي اشاره بدان دارد. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.