رأي شماره663 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درخصوص ابطال قسمت آخر بند يک صورتجلسه مورخ 1374/12/7 کميسيون ماده 5 شهرسازي و معماري مستقر در کرمان

شماره هـ/85/183 1387/2/11
تاريخ: 1386/8/6 شماره دادنامه: 663 کلاسه پرونده: 85/183
مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
شاکي: خانم اختر هاشمي.
موضوع شكايت و خواسته: ابطال قسمت آخر بند يک صورتجلسه مورخ 1374/12/7 کميسيون ماده 5 شهرسازي و معماري مستقر در کرمان.
مقدمه: شاکي به شرح دادخواست تقديمي اعلام داشته‎است، شهرداري کرمان با استناد به قسمت اخير بند يک از صورتجلسه مورخ 1374/12/7 کميسيون ماده 5 شوراي عالي شهرسازي اعلام نموده، با توجه به اينکه ملک شما در طرح معابر قرار دارد، فلذا بر اساس تبصره اصلاحي ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367 پروانه نمي‎دهيم در بند يک فوق‎الذکر آمده است « 1ـ مقرر گرديد شهرداري کرمان در مورد کاربريهاي عمومي که ارگانهاي مربوطه نسبت به تملک در مدت زمان مقرر در ماده واحده اقدام ننموده‎اند مطابق ماده واحده در حد تعيين شده توسط شوراي عالي شهرسازي پروانه مسکوني در صورت تقاضاي مالک قانوني صادر نمايد به جز معابر» و شهرداري هيچگونه اعتنايي به قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها ننموده وحق و حقوق مالکين اين قبيل املاک را پايمال نموده و املاک واقع در طرح معابر را بدون تامين عوض و بدون رضايت مالک تصاحب نموده همانطور که قانونگذار به صراحت در خصوص رعايت حق و حقوق مالکين املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها ذکر نموده و همچنين در قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367 به صراحت در خصوص استحقاق مالکين املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها به دريافت پروانه ساختماني در صورت عدم اجراي طرح طبق زمان مشخص شده تصريح شده است و در قانون فوق قانونگذار املاک واقع در طرح معـابر را از اين حق مستثني ننموده و هيچ تبعيضي بين املاک واقع در طرحهاي عمومي و عمراني قايل نشده و همچنين بر اساس ماده 30 قانون مدني در خصوص حرمت مالکيت مشروع و حق و حقوق مالک در آن ذکر شده است. با عنايت به مراتب ابطال قسمت آخر بند يک صورتجلسه مورخ 1374/12/7 کميسيون ماده 5 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري در شهر کرمان که در آن املاک واقع در طرح معابر را از شرايط مندرج در تبصره يک اصلاحي ماده واحده قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مستثني نموده به لحاظ مغاير بودن با شرع (اصل تسليط) و قانون خواستارم. شهردار کرمان در پاسخ به شکايت مذکور طي نامه شماره 28016 مورخ 1385/9/26 اعلام داشته‎اند، طرحهاي جامع و تفصيلي شهر با مديريت وزارت مسکن و شهرسازي تهيه و پس از تصويب براي کليه دستگاههاي دولتي و خدماتي و اجرايي و اشخاص حقيقي و حقوقي لازم‌الاجراء مي‎باشند. بنابراين شهرداري فاعل مختار نبوده و فقط مجري مصوبات شوراي عالي شهرسازي و معماري است و رأساً طرحي براي توسعه معابر ندارد. با عنايت به مراتب تقاضاي صدور پروانه بر قسمت مربوط به طرح تعريض غيرقانوني بوده و در صورتي مشاراليها توقع داشته باشد، شهرداري بر خلاف مصوبات شوراي عالي و بر سطح معابر پروانه صادر کند بديهي است مواجه با مسئوليت قانوني ناشي از اين اقدام مي‎باشد. رئيس سازمان مسکن و شهرسازي استان کرمان نيز در پاسخ به شکايت مذکور طي نامه شماره 2554/5/10/1 مورخ 1386/2/2 اعلام داشته‎اند، در صورتي که متقاضي تغيير کاربري بخشي از ملک خود باشند، بايستي از طريق کميسيون ماده 5 اقدام نمايند و قانون تعيين وضعيت املاک واقع در طرحهاي دولتي و شهرداريها مصوب 1367 تاکيد بر کاربريهاي عمومي داشته و صورتجلسه مورخ 1374/12/7 تاکيدي بر تبصره 3 قانون فوق‎الذکر مي‎باشد. دبير محترم شوراي نگهبان در خصوص ادعاي خلاف شرع بودن مورد شکايت طي نامه شماره 21669/30/86 مورخ 1386/3/26 اعلام داشته‎اند، موضوع قسمت آخر بند يک صورتجلسه مورخ 1374/12/7 کميسيون ماده 5 قانون تأسيس شوراي عالي شهرسازي و معماري در شهر کرمان در جلسه مورخ 1386/3/23 فقهاي شوراي نگهبان مورد بحث و بررسي قرار گرفت و نظر فقها به شرح زير اعلام مي‎گردد، استثنائي که در ذيل بند يک صورتجلسه مورخ 1374/12/7 کميسيون ماده 5 به لفظ (به جز معابر) آمده است، در صورتي که اطلاق اين صورتجلسه شامل زمينهائي که ملک اشخاص حقيقي است، بشود از اين نظر که مانع اعطاء پروانه ساختمان به مالک زمين است، خلاف موازين شرع مي‎باشد. و اگر اختصاص به زمينهائي که ملک نهادها است داشته باشد، استناد شهرداري براي ندادن پروانه ساختمان به شاکي صحيح نيست. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري درتاريخ فوق باحضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء به شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.